談談《英烈保護法》中的懲戒性條款

今天，新華社全文播發《中華人民共和國英雄烈士保護法》全文，看得人很是感動，其中大多為原則性條款和指導性條款，但還是能感受到法律對於英烈保護這一問題的莊嚴回答。

不過嘛，我們很多可以打上「自由派」標籤的朋友口袋罪長、口袋罪短的，還跑出來混淆英烈概念，所以有必要說一說《英烈保護法》中的懲戒性條款，來討論討論這個問題。

一、《英烈保護法》的條款構成

法律的第一條、第二條、第三條統一說明了立法的原則和目的、英烈的歷史地位和精神價值。

從第四條到第二十一條，是對全國各級政府和公職部門、企事業單位對展開英烈保護，英烈事迹和英烈精神宣傳、教育，對英烈及烈屬撫恤優待等工作的指導條款。

從第二十二到第二十九條，就是本法的懲戒性條款了，下面我們一條一條分析。

二、英烈的事迹和精神是不朽的

《中華人民共和國英雄烈士保護法》第二十二條：

禁止歪曲、醜化、褻瀆、否定英雄烈士事迹和精神。

英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽受法律保護。任何組織和個人不得在公共場所、互聯網或者利用廣播電視、電影、出版物等，以侮辱、誹謗或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽。任何組織和個人不得將英雄烈士的姓名、肖像用於或者變相用於商標、商業廣告，損害英雄烈士的名譽、榮譽。

公安、文化、新聞出版、廣播電視、電影、網信、市場監督管理、負責英雄烈士保護工作的部門發現欠款規定行為的，應當依法及時處理。

第二十二條是統一的懲戒性條款，可以說是後面七條的原則性條款。該條主要規定，英烈受保護的地方在於英烈的事迹和精神，還有英烈的姓名、肖像、名譽、榮譽。前者「英烈的事迹和精神」是非權利性的，主要由歷史表述和精神表述構成，長期以來，歪曲英烈事迹，醜化、褻瀆英烈歷史形象，否定英烈代表的精神價值的言論和行為，不絕於網路，最為典型的是加多寶和作業本所謂的「烤肉」事件。後者是權利性的，主要是英烈的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權，一般來說可以參考民事行為中人格權侵權相關構成，來考察侵犯英烈人格權的行為，但是從條文本身來看，應當還是要做一些限制，即侵權行為主要考察是否構成侮辱、誹謗或者達成侮辱誹謗效果的其他行為，是否構成商業性使用，損害英烈名譽權、榮譽權。

三、運營商責任

《中華人民共和國英雄烈士保護法》第二十三條：

網信和電信、公安等有關部門在對網路信息進行依法監督管理工作中，發現發布或者傳輸以侮辱、誹謗或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽等信息的，應當要求網路運營者停止傳輸，採取消除等處置措施和其他必要措施；對來源於中華人民共和國境外的上述信息，應當通知有關機構採取技術措施和其他必要措施阻斷傳播。

網路運營者發現其用戶發布前款規定的信息的，應當立即停止傳輸該信息，採取消除等處置措施，防止信息擴散，保存有關記錄，並向有關主管部門報告。網路運營者未採取停止傳輸、消除等處置措施的，依照《中華人民共和國網路安全法》的規定處罰。

運營商責任其實沒有多少好說的，大家見得多了，尤其是知乎的飄忽不定審查標準，說白了就是避免運營商承擔責任的方式。不過么，我很是好奇知乎後台的工作人員如何區分政治敏感和違反國家強制性法律規定。

四、舉報與訴訟

《中華人民共和國英雄烈士保護法》第二十四條：

任何組織和個人有權對侵害英雄烈士合法權益和其他違反本法規定的行為，向負責英雄烈士保護工作的部門、網信、公安等有關部門舉報，接到舉報的部門應當依法及時處理。

《中華人民共和國英雄烈士保護法》第二十五條：

對侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽的行為，英雄烈士的近親屬可以依法向人民法院提起訴訟。

英雄烈士沒有近親屬或者近親屬不提起訴訟的，檢察機關依法對侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的行為向人民法院提起訴訟。

負責英雄烈士保護工作的部門和其他有關部門在履行職責過程中發現第一款規定的行為，需要檢察機關起訴的，應當向檢察機關報告。

英雄烈士近親屬依照第一款規定提起訴訟的，法律援助機構應當依法提供法律援助服務。

我唯一的問題是，哪個部門是「負責英雄烈士保護工作的部門」？

五、具體罰則

《中華人民共和國英雄烈士保護法》第二十六條：

以侮辱、誹謗或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，依法承擔民事責任；構成違反治安管理行為的，由公安機關依法給予治安管理處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

這一條的問題在於兩點，一是歪曲、醜化、褻瀆、否定英雄烈士事迹和精神的行為屬不屬於以其他方式侵害英雄烈士的人格權利？這一點我認為應當屬於，因為前文作為禁止性條款，沒有罰則的原因在於英烈的事迹和精神是非權利性的，但很少有歪曲、醜化、褻瀆、否定英雄烈士事迹和精神的行為不直接針對英烈的人格權利的，如果有，那麼這種歪曲、醜化的程度是可以通過輿論的自凈能力激濁揚清的。

第二點，是英烈團體的保護問題。因為在可見網路中，我不止一次見到前述侮辱行為，但是很多是直指一個英烈團體，比如紅軍戰士、抗日軍人、革命烈士、南京大屠殺死難者等，他們所受的侮辱極為下作，但是他們並不是個體，不能用民法關於人格權屬的概念加以解釋。這就需要明確，既然個別的獨立的英烈得到了保護，那麼作為英烈的團體也應當得到同等的保護。

《中華人民共和國英雄烈士保護法》第二十七條：

在英雄烈士紀念設施保護範圍內從事有損紀念英雄烈士環境和氛圍的活動的，紀念設施保護單位應當及時勸阻；不聽勸阻的，由縣級以上地方人民政府負責英雄烈士保護工作的部門、文物主管部門按照職責規定給予批評教育，責令改正；構成違反治安管理行為的，由公安機關依法給予治安管理處罰。

褻瀆、否定英雄烈士事迹和精神，宣揚、美化侵略戰爭和侵略行為，尋釁滋事，擾亂公共秩序，構成違反治安管理行為的，由公安機關依法給予治安管理處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

這一條前一款主要是針對在烈士陵園跳廣場舞、開歌廳會所那些人的。後一款就是專門的罰則，就是前一段時間的有部分人員穿著日本侵略者的軍服在具有抗戰紀念意義的地點拍照，上傳網路，挑釁社會的行為或者類似行為的罰則。

從行為來看，穿著日本侵略者的軍服在具有抗戰紀念意義的地點拍照這一行為，本身是源於錯誤歷史觀和價值觀導致對侵略者錯誤地崇拜，其後通過網路傳播照片的行為（或者內部分享）來獲取一種違抗社會主流價值的刺激感，絲毫不顧及其行為造成國家和民族情感受到巨大傷害。這些人，數典忘祖、認賊作父，是沒有什麼勸阻的必要和教育的價值的，應當直接予以行政處罰。

《中華人民共和國英雄烈士保護法》第二十八條：

侵佔、破壞、污損英雄烈士紀念設施的，由縣級以上人民政府負責英雄烈士保護工作的部門責令改正；造成損失的，依法承擔民事責任；被侵佔、破壞、污損的紀念設施屬於文物保護單位的，依照《中華人民共和國文物保護法》的規定處罰；構成違反治安管理行為的，由公安機關依法給予治安管理處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

這一條的問題是，英烈紀念設施是否僅僅是官方認定的部分，或者文保單位認定的部分？如果某一個設施，並非官方認定的紀念設施，也不是文保單位保護的設施，但是具有英烈紀念意義，也是應當認定為本條的英雄烈士紀念設施的。紀念是一個精神活動，不能用行政條款強行縮限其範圍，應當以廣泛的群眾的認定為認定的基礎，如果有爭議，再由相關管理部門認定也來得及。

《中華人民共和國英雄烈士保護法》第二十九條：

縣級以上人民政府有關部門及其工作人員在英雄烈士保護工作中濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊的，對直接負責的主管和人員和其他直接責任人員，依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

這一條么，我還未見到明目張胆內外勾結的，不過從內部系統查找舉報人信息，幫助他人威脅舉報人的行為，已經用不著本法加以處罰了。

六、口袋罪問題與英烈標準

長期以來，有呼籲針對道德問題立法或者入刑，輿論中都有所謂口袋罪產生的擔憂，但是從長期的實踐來看，首先是口袋罪實際上與道德問題立法本身是沒什麼聯繫的，道德問題的立法，從來都是以昭彰正確價值，打擊錯誤價值為主，具體的行政處罰或者刑事責任，還是要依據行政法和刑法來認定，而行政處罰和罪刑的認定是有著必要的要件結構的，至少在本法中，我沒有看見什麼口袋罪不口袋罪的。

而且這種拾人牙慧的說法真的讓人倒胃口，近些年來，最多的關於口袋罪的爭議不是在法學領域，是在政治領域，直接說就是香港關於《基本法》第二十三條要不要立法的問題，反對派們張嘴口袋罪閉嘴口袋罪，我真是不明白，那些反對二十三條立法的人是每天在說些什麼做些什麼，難道他們連吃飯喝水都在叛國和分裂么？香港地區的司法還是自主掌控，基本遵循英國法，操縱政治議題能力低下，卻效果明顯，我只能說香港人確實活得壓力很大。

至於英烈標準，本法第二條的說法是：

近代以來，為了爭取民族獨立和人民解放，實現國家富強和人民幸福，促進世界和平和人類進步而畢生奮鬥、英勇獻身的英雄烈士，功勛彪炳史冊，精神永垂不朽

用四個字概括，就是新中國最高榮譽「人民英雄」。

你心目中的人，夠不夠的上「人民英雄」這四個字，捫心自問吧，交給歷史和人民去評價吧。