對於《民法總則》，感覺還可以更好一點

常以為要多建設少批判，然而又常以為無批判則無建設，若對錯誤(或者只是我自以為是的錯誤)視而不見，建設也不過是置於流沙之上的幻象。本建設之心行批判之事，未嘗不可。

常以為「空談」並不會「誤國」，無權無勢如我者空談，也不過是空耗自己對於社會的熱情，自說自話自怨自艾。真正「誤國」的，是那些手握權柄而自以為是者，出於公益之心卻未必能做公益之事，更遑論那些以權謀私之人。

常以為習法者並不能總以法律為是，對實定法保持批判與警惕，並無礙於對法律的遵守與尊重。尤其在以意思自治為基本原則的民法領域，法條背後的價值衡量多因人而異，公權力在我天朝又常自作聰明地對私法自治橫加干涉，因而實定法難以全然正確，常可說上一二。

常以為社會變革多是緩慢而漸進的，一部《民法總則》的背後凝聚的是多少法律人乃至社會人的心血。公民意識與法治精神日漸彰顯，我們的社會自然越來越好，作為其中一枚小小的螺絲釘，對此我持樂觀態度。因而此處批判並非反對，「有缺點的戰士終竟是戰士！」，看到一部法律的誕生簡直一本滿足。

最近這段時間，恰值導師編寫關於《民法總則》的普法書籍，我有幸參與校對，從書稿、師兄和同儕那裡所獲頗多，因而也生出了自己對於《民法總則》的幾點淺薄認識（其實應該說是於別人批判之上自己的進而反思，並無自己的新意）。今日《民法總則》頒布，午後陽光好，閑來無事作此文，算是一種自我的反思與學習了。

總而言之，民總在諸多方面都取得了立法技術上的進步。比如，放棄了原《民法通則》使用民事行為作為民事法律行為上位概念以解決「民事法律行為」合法性矛盾的做法。事實上，民事法律行為本身具有合法性特徵與無效、可撤銷的民事法律行為這一說法並無矛盾，如同稱「人是理性的動物」與「某一非理性人是人」之間並無矛盾。又如，於民事法律行為章以一節的篇幅規定了「意思表示」的內容。常言，意思表示是法律行為的工具，法律行為是私法自治的工具。單設一節，突出了「意思表示」在法律行為制度中的基礎地位。此外，對於訴訟時效的調整為三年；限制民事行為能力年齡調整為八歲；明確胎兒利益的保護；增加對數據、虛擬財產保護的規定等都極富意義。

然而，正面評價相信各位看官在媒體上也是見的多了。本著批判精神，《民法總則》於以下方面仍有我所不明白之處，在此想到幾點便說幾點：

（一）「社會主義核心價值觀」是來搞笑的吧

民總在基本原則第一條中加入了「社會主義核心價值觀」的字眼，誠然16字箴言似乎字字都對得上民法之基本精神。但將一時一人之政治概念置於長存權威之法律文本中，如此強姦法律之行徑，連我這麼一個不斷滑向左派的自干五少年都看不下去了！若是大大的「社會主義核心價值觀「可以寫進民法，那「三個代表」是不是也要寫進行政法，「科學發展觀」是不是也要寫進民法？法律是屬於國家的，「社會主義」是國家制度自然是以法律文本加以確定，但「社會主義核心價值觀」卻不過是一屆政府一位領導的政治口號，政府會換屆，領導會下台，難不成到時候再換個口號寫進民法典？

（二）「民事法律行為」仍非最佳概念

「民事法律行為」作為法律術語，國內傳統法學認為其存在兩大價值：一則法域區分價值。以「民事」為前綴以將民事領域之行為區別於行政行為、刑事行為等別的部門法行為；二則合法性矛盾規避價值。通過在民事法律行為之上再創造「民事行為」這一概念，將具有所謂「合法性矛盾（實則並不存在）」的「無效、可撤銷的民事法律行為」以「無效、可撤銷的民事行為」的用語加以規避。

而事實上，傳統法學所認為的區分法域和合法性矛盾問題不過是無中生有、庸人自擾罷了。後者，在《民法總則》中不再定義「民事法律行為是合法行為」以及不再使用「民事行為」之概念，從而得以糾正。而前者依舊存在。所謂「法律行為」，是依當事人意思表示所為的表意行為。在刑法、行政領域，本就不存在個人意思表示的行使空間，有的只是依法而產生法律效果的刑法行為、行政行為，因為也就不存在「刑事法律行為、行政法律行為」這樣的說法。如此，「民事」這一前綴純屬多餘。若言「民事法律行為」之「民事」前綴具法域強調價值倒也勉強說的過去，法域區分價值無從談起。因此，《民法總則》中使用的最佳概念應該是「法律行為」，可免去「民事」這一冗餘。

（三）私法自治之精神依舊未得充分彰顯

意思自治、私法自治實為民法之基本原則。個人依自己的意思表示便能產生法律效果，其效力並非來自於實定法的規定，而來自於單方行為中的個人意思表示以及雙方行為中的意思表示合意。效果法定一直是傳統法學所持有的立場，可以說很有「社會主義特色」，卻從根本上錯的離譜。從邏輯上而言，「公民社會自身自發的內生秩序優先於為維持內生秩序而構建的國家、政府、法律等外生秩序。」假想原始社會沒有政府沒有法律，原始人依「契約應當得到遵守」這一自身自發利於族群發展的道德要求而履行契約，至後來，道德要求並不總是可以當然約束當事人，由此才產生了政府和法律等外生秩序，為這種履行提供強制力後盾。從中可以看到，法律是作為一個消極保障的形象出現在當事人面前的，其作用只是在為法律行為所生法律效果提供事後保障救濟和強制力支持，唯當事人一方違反義務時才存在介入可能。實定法對違反義務的行為進行管控本身無論如何也不能改變法律行為的效力來源，以至侵蝕當事人的意志自治。從現實中而言，中國一直都是一個公權力強大的國家且公權力極度偏愛介入私人領域。強調「私法自治」正是以此為盾來防範公權力的濫用。且當今社會個人意思覺醒，個人行為的形式和廣度都日趨多樣，以死的單一的法律條文來束縛活的多樣的個體行為，只會生出諸多對於本來合情合理的個體行為的法律效果上的質疑。

基於此，《民法總則》中應當刪去那些有著「效果法定」痕迹的內容。比如民總第146條對於民事法律行為效力條件的規定應當刪去，而著重規定法律行為的效力瑕疵事由；又如總則中「民事主體依法享有債權」、「民事主體依法享有物權」、「依法成立的合同」等表述都應當有所改進。

（四）所謂「普法」實為偽命題

《民法總則》的用語和《民法通則》並無多大區別。為求普法之目的，遣詞上多用簡單辭彙，造句上多平鋪直述。然而漢語本就算不得什麼適合於立法的嚴謹語言，還要因所謂普法而犧牲嚴密的明文規範，難免生出許多漏洞。

遣詞上的疑惑。比如，民總第2條「民法調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關係和財產關係。」「人身關係」一詞很難說嚴謹，財產關係的對應面應該是非財產關係，人身與財產存在相互交錯的聯繫，如複合性權利便兼具人身和財產屬性。若是果真要強調公民人身權利，也應該明確指出人身權利由人格權和身份權組成才是，而民總卻無此類表述；又如，民總第23條在對限制行為能力人所謂行為效力上規定：「但是可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為。」「純獲利益」的表述很是模糊，試問「附負擔的贈與」是否「純獲利益」的行為，此處實則是「純獲法律上利益」。此外，又如「委託代理」這一表述也令我困惑。法定代理的對應面應該是意定代理，意定代理又可基於委託關係、承擔關係、勞動關係等基礎關係而有所不同。何以《民法總則》使用「委託代理」這一概念，該節之下又非全然都是「委託代理」而事實上是「意定代理」的內容。

造句上的疑惑。比如，民總第十四條「自然人從出生時起到死亡時止, 具有民事權利能力, 依法享有民事權利,承擔民事義務。」中，「依法享有民事權利,承擔民事義務」的表述純屬多餘，自然人和法人，一切受民法規範的主體都需要「依法享有民事權利,承擔民事義務」。在此突出表述並無必要，甚至還會生出難道法人會所有不同的疑惑。

事實上，普法本身就是一個偽命題。法律文本是為專業的法律人士所用，而全然不必從普通民眾之視角做庸常理解。其理由在於：一則，法律文本應具有最為準確和嚴謹的表達，為達嚴謹之目的難免繁複艱澀，但專業法律人卻可憑此明晰法律，法律文本的使用價值高於普法價值。法律領域的專業制度與用語本就是為處理法律糾紛為專業人士所使用，如同醫學知識之於醫生，難道醫生給患者做手術，還需要向患者說明手術所需要的艱澀醫學知識嗎？誠然，基本的法律術語如同基本的醫學常識，普通民眾應當知悉為好，但這決然不是法律文本所承擔的功能。；二則，法律文本的通俗化與公民權利意識和法治社會的建設並沒有任何關係。法律文本設計的再簡單，對於不涉足法院的普通民眾來說依然沒有什麼意義，又不是什麼小說讀物，誰會沒事拿起來看看？公民權利意識的覺醒是社 會經濟發展的必然結果，法律文本這種本身就反應慢一拍的東西談何促進公民權利意識的覺醒。更致命的是，法律文本通俗化所帶來的寬泛解釋空間，為公權力濫用提供了溫床。

（五）「民事責任」一章感覺很尷尬

《民法總則》單設「民事責任」一章，和之前其他部門法一樣走「權利救濟路徑」可以說在大陸法系當中是獨一家。此等做法的利弊分析，已然超出我能力之外。但對此也仍有幾點想法：

其一，單設「民事責任」一章固然從「權利救濟」方面而言對於受損害人有其意義，但是責任存在的前提是權利存在，民法以權利為本位，目的在於確認和保護權利，從權利的基點看待，責任的承擔也不過是權利實現的手段，而非當事人的目的。因此是否可以側重於民事權利而實現民事權利與民事責任的文本統合？我自不可知。

其二，如此設置是否破壞了傳統債法的完整體系？債之發生原因為：合同之債、侵權之債、無因管理之債、不當得利之債、締約過失之債，以及法律規定的其他情形。現由於民事責任一章的存在，侵權之債、請求權競合不再放置於「債權」項下，那麼今後民法典「債篇」還剩下什麼東西呢？

其三，「民事責任」這一章名似乎也是名不副實，該章節之下承擔民事責任的方式中規定了停止侵害、排除妨礙、消除危險，這三個方式恐怕是權利救濟的內容而並不決然以民事責任成立為前提。

（六）關於法人組織的規定依舊混亂且意味不明。

法人制度雖然與法定要式和政府許可聯繫緊密，但法人制度之本意在於結社自由，結社自由依然是意思自治的表現。既然是崇尚私法自治的民法總則，那麼不屬於民法規範主體的事業單位、具有政治屬性的社會團體、具有行政屬性的社會服務機構何以會作為民事主體在法人制度中加以規定？如此做法，恐怕有混淆私法與公法之嫌疑。若真要解決公法人從事民事行為的法律問題，完全可以另行規定。

此外，法人組織與非法人組織是以「成員是否對組織承擔有限責任」為區分標準的。但是非法人組織如獨資企業、合夥企業在現實經濟生活中似乎又具有「法人人格」的屬性，以「是否承擔有限責任」為標準將這一類組織團體排除於法人制度的保護範疇之外，是否合理？