離職後能用之前的編程方法編寫軟體為新公司所用嗎？

來自專欄 閑時學法

很多具有編程技能的勞動者離職以後都會困惑於一個問題，能不能用之前的編程方法編寫軟體為新公司所用？

首先問自己第一個問題，和公司是否簽訂了競業協議？或者僱傭合同中有沒有競業限制的條款？

《勞動合同法》第23條規定：「用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，並約定在解除或者終止勞動合同後，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。」

如果確有競業協議或者競業限制的條款，違反會招致違約賠償。注意「在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償」此句，並不意味著沒有規定期限，或者沒有規定補償的競業限制條款就無效了。在美國，沒有約定地理和時間範圍的競業限制條款可能會被認定為違反公共政策（against public policy）作無效處理，但是在中國不是這樣。

依據《北京市勞動和社會保障局北京市高級人民法院關於勞動爭議案件法律適用問題研討會會議》第39條：「用人單位與勞動者在勞動合同或保密協議中約定了競業限制條款，但未就補償費的給付或具體給付標準進行約定，不應據此認定競業限制條款無效，雙方可以通過協商予以補救，經協商不能達成一致的，可按照雙方勞動關係終止前最後一個年度勞動者工資的20%—60%支付補償費。用人單位明確表示不支付補償費的，競業限制條款對勞動者不具有約束力。」

「勞動者與用人單位未約定競業限制期限的，應由雙方協商確定，經協商不能達成一致的，限制期最長不得超過兩年。」

並不像有些人認為的那樣，違反勞動合同法，沒有約定期限和補償的競業限制條款和鹹魚有什麼區別。即使缺少這些部分，條款本身仍然有效，可以通過協商，和法律法規規定的標準進行補全。這類似於美國合同法中的「Gap Filler terms」。如果與公司簽訂有競業協議或者競業限制的條款，那麼需依合同內容具體分析，判斷自己的行為是否違反了合同條款。

如果沒有競業限制的制約，接下來就考慮公司是否對該軟體擁有著作權/專利權？

《著作權法》第11條第3款規定：「由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創作，並由法人或者其他組織承擔責任的作品，法人或者其他組織視為作者。」

《計算機軟體保護條例》第13條規定：「自然人在法人或者其他組織中任職期間所開發的軟體有下列情形之一的，該軟體著作權由該法人或者其他組織享有，該法人或者其他組織可以對開發軟體的自然人進行獎勵：　　

（一）針對本職工作中明確指定的開發目標所開發的軟體；

　　（二）開發的軟體是從事本職工作活動所預見的結果或者自然的結果；

　　（三）主要使用了法人或者其他組織的資金、專用設備、未公開的專門信息等物質技術條件所開發並由法人或者其他組織承擔責任的軟體。

現在問自己：該軟體是否是在原單位的組織領導下編寫？編寫該款軟體是否屬於我的職責範圍？對該軟體的使用是否屬於原單位的正常工作或業務範圍之內？是否主要使用了原單位的資金、專用設備、未公開的專門信息等物質技術條件所開發並由原單位承擔責任？如果以上都不是，這就不屬於職務作品，可以自由使用；如果以上有任何一個問題的答案是yes，那麼很可能公司已經對該軟體擁有著作權，（或不是的情況下公司對其進行了專利申請），那麼在編寫新的軟體的時候最好避免與原軟體達成實質性相似。依過往案例的標準，考慮是否達成實質性相似的時候，會綜合考慮源程序或目標碼是否相似；程序的結構、順序和組織是否相似；運行程序的方式與結果是否相似這幾方面。

計算機軟體保護條例（只進行著作權保護）對軟體的保護不能擴大到開發軟體所用的思想、概念、發現、原理、演算法、處理過程和運行方法。但軟體作品的具體表現形式是受保護的。採用不同的編程語言編寫可以規避著作權保護。

而對於保護了軟體中最核心的東西——思想的專利來說，則必須結合專利申請中描述的軟體構思進行具體判斷。

以上簡要分析了離職後為新就職的公司編寫軟體是否會對原單位構成侵權，但具體的案件需要具體分析，可以運用本文先對自己的情況進行簡單的排查，如果對任何一步有所疑慮，最好諮詢專業律師。

推薦閱讀：