今天，我們來聊一聊當年的快播

第十講 | 傳播淫穢物品牟利

大家好，歡迎來到「每天學點實用法律」，在不確定的時代，為個體躍升增加一項必備技能。

一、法律條文

《中華人民共和國刑法》第三百六十三條【製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪;為他人提供書號出版淫穢書刊罪】以牟利為目的，製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金;情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金;情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。

為他人提供書號，出版淫穢書刊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金;明知他人用於出版淫穢書刊而提供書號的，依照前款的規定處罰。

二、真實案例

（一）基本案情

快播公司成立於2007年12月，公司性質為有限責任公司，註冊資本1000萬元。該公司主辦的快播網站網址包括www. http://Kuaibo.com、www. http://qvod.com等。快播公司持有網路文化經營許可證，至案發之日沒有取得互聯網視聽節目服務許可。王某為快播公的法定代表人、股東、執行董事、經理，負責快播公司經、經理，負責快播公司經營和管理工作。快播公司快播事業部負責公司視頻播放器的技術開發和市場推廣。吳某於2013年擔任快播事業部總經理，負責事業部全面工作。張某東系快播公司股東，於2012年擔任事業部副總經理兼技術平台部總監，最初開發了快播視頻傳輸和播放的核心軟體。牛某於2012年擔任事業部副總經理兼運營部總監，2013年擔任事業部市場部負責人，負責信息安組工作。

快播公司通過免費提供QSI（QVOD Server Install，即OvOD資源伺服器程序）和QVOD Player(快播播放器程序或客戶端程序)的方式，為網路用戶提供網路視頻服務。任何人（被快播公司稱為「站長」）均可通過QSI發布自己所擁有的視頻資源。具體方法是，「站長」選擇要發布的視頻文件，使用資源伺服器程序生成該視頻文件的特徵碼（hash值），導出包含hash值等信息的鏈接。「站長」把鏈接放到自己或他人的網站上，即可通過快播公司中心調度伺服器（運行P2P Tracker調度伺服器程序）與點播用戶分享該視頻。這樣，快播公司的中心調度伺服器在站長與用戶、用戶與用戶之間搭建了一個視頻文件傳輸的平台。為提高熱點視頻下載速度，快播公司搭建了一個視頻文件傳輸的平台。為提高熱點視頻下載速度，快播公司搭建了以緩存調度伺服器（運行Cache Tracker緩存調度伺服器程序）為核心的平台，通過自有或與運營商合作的方式，在全國各地不同運營商處設置緩存伺服器1000餘台。在視頻文件點播次數達到一定標準後，緩存調度伺服器即指令處於適當位置的緩存伺服器（運行Cache Server程序）抓取、存儲該視頻文件。當用戶再次點播該視頻時，若下載速度慢，緩存調度伺服器就會提供最佳路徑，供用戶建立鏈接，向緩存伺服器調取該視頻，提高用戶下載速度。部分淫穢視頻因用戶的點播、下載次數較高而被緩存伺服器自動存儲。緩存伺服器方便、加速了淫穢視頻的下載、傳播。

2012年8月，深圳市公安局公安信息網路安全監察分局（以下簡稱深網監）對快播公司進行檢查，針對該公司未建立安全保護管理制度、未落實安全保護技術措施等問題，給予行政警告處罰，並責令整改。隨後，深圳網監將違法關鍵詞和違法視頻網站鏈接發給快播公司，要求採取措施過濾屏蔽。快播公司於是成立了信息安全組開展了不到一周的突擊工作，於8月8日投入使用「110」不良信息管理平台（以下簡稱「110」平台），截至9月26日共報送「色情過濾」類別的不良信息15836個。但在深圳網監驗收合格後，信息安全組原有4名成員或離職或調到其他部門，「110」平台工作基本擱置，檢查屏蔽工作未再有效進行。2013年8月5日，深圳市南山區廣播電視局執法人員對快播公司開展調查，在牛某在場的情況下，執法人員登錄http://www.kuaibo.com，進入快播「超級雷達」（一種發現周邊快播用戶觀看網路視頻記錄的應用），很快便找到了可播放的淫穢視頻。牛某現場對此予以簽字確認。但快播公司隨後僅提交了一份整改報告。10月1 1日，南山區廣潘電視局認定快播公司擅自從事互聯網視聽節目服務，提供的視聽節目含有誘導未成年人違法犯罪和渲染暴力、色情、賭博、恐怖活動的內容，對快播公司予以行政處罰。此後，快播公司的「110」平台工作依然擱置，檢查屏蔽工作依然沒有有效落實：

快播公司直接負責的主管人員王某、吳某、張某東、牛某，在明知快播公司擅自從事互聯網視聽節目服務、提供的視聽節目含有色情等內容的情況下，未履行監管職責，放任淫穢視頻在快播公司控制和管理的緩存伺服器內存儲並被下載，導致大量淫穢視頻在網上傳播。

2013年上半年，光通公司為解決使用快播播放器訪問快播視頻資源不流暢的問題，與快播公司聯繫技術解決方法，雙方開展戰略合作。根據雙方協商，由光通公司提供硬體設備即4台伺服器，由快播公司提供內容數據源以及降低網路出口帶寬、提升用戶體驗的數據傳輸技術解決方案，負責遠程對軟體系統及系統內容的維護。2013年8月，光通公司提供4台伺服器開始上線測試，快播公司為4台伺服器安裝了快播公司的緩存伺服器系統軟體，並通過賬號和密碼遠程登錄進行維護。2013年11月18日，北京市海淀區文化委員會在行政執法檢查時，從光通公司查獲此4台伺服器。2014年4月1 1日，北京市公安局海淀分局決定對王某等人涉嫌犯傳播淫穢物品牟利罪立案。經查，該4台伺服器從2013年下半年投入使用，至2013年11月18日被扣押，存儲的均為點擊請求量達到一定頻次以上的視頻文件。公安機關從伺服器里提取了29841個視頻文件進行鑒定，認定其中屬於淫穢視頻的文件為21251個。

2013年年底，為了規避版權和淫穢視頻等法律風險，在王某的授意下，張某東領導的技術部門開始對快播緩存伺服器的存儲方式進行調整，將原有的完整視頻文件存儲變為多台伺服器的碎片化存儲，將一部視頻改由多台伺服器共同下載，每台伺服器保存的均是32M大小的視頻文件片段，用戶點播時需通過多台伺服器調取鏈接，集合為可完整播放的視頻節目。

快播公司盈利主要來源於廣告費、遊戲分成、會員費和電子硬體等，快播事業部是快播公司盈利的主要部門。根據賬目顯示，快播事業部的主要收入來源於網路營銷服務（包括資訊快播、客戶端、第三方軟體捆綁、VIP服務等），其中資訊快播和第三方軟體捆綁是最為主要的盈利方式。具體而言，快播公司向欲發布廣告的公司收取廣告費，用戶使用快播播放器時，會有快播資訊窗口彈出，該窗口內除部分新聞外即是廣告內容；快播公司還向一些軟體開發公司收取合作費用，使用戶安裝快播播放器的同時捆綁安裝一些合作公司軟體。快播公司營業收入逐年增長，至2013年僅快播事業部即實現營業收入人民幣1.4億元，其中資訊快播營業收入人民幣7千萬元，佔49. 25%，第三方軟體捆綁營業收入為人民幣4千萬元，佔27.59%。

吳某、張某東、牛某於2014年4月在深圳被抓獲，王某於2014年8月到案。

北京市海淀區檢察院以被告單位快播公司和被告人王某、吳某、張某東、牛某犯傳播淫穢物品牟利罪，向北京市海淀區法院提起公訴。

被告單位、各被告人及其辯護人在第一次庭審中提出，本案事實不清、證據不足，程序違法，適用法律錯誤，指控罪名不能成立。在第二次庭審過程中，被告單位、被告人王某、張某東、牛某對指控事實和罪名均不持異議，其辯護人主要圍繞量刑情節作了罪輕辯護，辯護意見概括如下：

(1)量刑應該考慮本案發生的特殊社會環境和網路犯罪特點，防止對被告人主觀認知評價不足。

(2)快播公司不是淫穢視頻直接傳播者，僅是怠於履行監管職責，主觀上不具有直接、主動傳播意義上的明知，放任心態是由於屏蔽技術難度較大造成的，在主觀惡性上應區別於能管而不管。

(3)快播公司並非網站，僅是提供了一個傳播通道，不應適用相關司法解釋規定；且涉案4台伺服器獲利情況、淫穢視頻數量均不明，淫穢視頻數量也不是判定法定刑升格唯一標準，建議不適用情節特別嚴重，而應認定情節一般或情節嚴重。

(4)王某具有自首情節；張某東系從犯，應在三年有期徒刑以下判處刑罰並適用緩刑；牛某盡到了監管職責，不是公司股東，無決策權，系從犯，希望對被告單位和各被告人從寬處罰。

被告人吳某及其辯護人對快播公司構成傳播淫穢物品牟利罪不持異議。但吳某提出，其本人工作分工與視頻監管沒有關係，不應對快播公司行為承擔法律責任。其辯護人提出，吳某擔任快播事業部總經理前，快播軟體及緩存伺服器就已經存在，吳某對此並無實際決定權，對於涉案4台緩存伺服器也不知情，其行為不應當構成犯罪；如果法院認定其有罪，希望考慮到本案案情，判處其三年有期徒刑以下刑罰並適用緩刑。

（二）法院判決

北京市海淀區法院一審認為，被告單位快播公司及被告人王某、吳某、張某東、牛某以牟利為目的，在互聯網上傳播淫穢視頻，其行為均已構成傳播淫穢物品牟利罪，且情節嚴重，應依法懲處。北京市淀區檢察院指控被告單位及各被告人犯傳播淫穢物品牟利罪的事實清楚，證據確實、充分，指控罪名成立。被告單位、各被告人及其辯護人在第—次庭審中所提出的無罪辯護意見，沒有事實及法律依據，不予採納。被告人吳某進人事業部工作的時間是快播公司傳播淫穢視頻牟利的時間段，起獲的4台涉案緩存伺服器傳播淫穢視頻的時間也是在吳某擔任事業部總經期間，故對其辯護人提出的關於吳某沒有犯罪時間，沒有決策權，不應認定為直接負責的主管人員的辯護意見不予採納。各被告人的辯護人在第二次庭審中所提有關罪輕的辯護意見，可以作為量刑時的參考，酌情予以採納。跟據被告單位和各被告人犯罪的事實、性質、情節和對社會的危害程度，結合各被告人在單位犯罪中的地位、作用、認罪態度等具體情況，依照《刑法》第三百六十三條等條文之規定，判決如下：

1．被告單位快播公司犯傳播淫穢物品牟利罪，判處罰金人民幣一千萬元；

2．被告人王某犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年六個月，罰金人民幣一百萬元；

3．被告人張某東犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年三個月，罰金人民幣五十萬元；

4．被告人吳某犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年三個月，罰金人民幣三十萬元；

5．被告人牛某犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年，罰金人民幣二十萬元。

一審宣判後，被告人吳某不服，以本案事實不清，證據不足，其行為不構成犯罪為由，向北京市第一中級法院提起上訴。

北京市第一中級法院經二審審理認為，上訴人吳某、原審被告單位快播公司及原審被告人王某、張某東、牛某以牟利為目的，在互聯網上傳播淫穢視頻，其行為均已構成傳播淫穢物品牟利罪，且情節嚴重，應依法懲處。吳某系快播事業部總經理，負責快播播放器等核心產品的營銷工作，在快播事業部擁有管理權，應當認定為直接負責的主管人員，對快播公司傳播淫穢物品牟利的犯罪行為應承擔相應的刑事責任。吳某的上訴理由及其辯護人的辯護意見均不能成立，法院不予採納。但鑒於吳某參與時間較短，不是公司股東，作用相對王某、張某東較輕，故可對其酌情予以從輕處罰。快播公司通過網路系統中的大量緩存伺服器介入淫穢視頻傳播並且拒不履行安全管理義務，間接獲取巨額非法利益，社會危害性大，但鑒於快播公司能自願認罪，故可對其酌予從輕處罰。王某作為快播公司法定代表人、股東、執行董事、經理，張某東作為快播公司股東、事業部副總經理兼技術平台部總監，牛某作為事業部副總經理兼市場部總監，均系快播公司傳播淫穢物品牟利行為中直接負責的主管人員，應根據其在犯罪中的地位、作用承擔相應的刑事責任，但鑒於三人在一審第二次庭審及二審審理期間均能如實供述犯罪事實，自願認罪，故可分別對三人酌情予以從輕處罰。原審法院判決認定的事實清楚、證據確實充分、適用法律正確、量刑適當、審判程序合法，應予維持。據此，依照《刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第一項之規定，裁定駁回上訴，維持原判。

（三）評析

傳播淫穢物品牟利罪，是指以牟利為目的，製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無 期徒刑，並處罰金或者沒收財產。

侵犯的客體為國家對文化出版物品的管理秩序和社會的善良風俗。本罪的犯罪對象僅限於淫穢物品。刑法第367條第1款規定：「本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。」判斷一部作品是否淫穢物品時，應在把握淫穢物品的實質屬性的前提下，堅持整體性、客觀性與關聯性的判斷原則，要看性的描寫：

一是否露骨、詳細；

二採取的是何種描寫方法；

三在作品中的比重；

四是否為表現作品的思想、藝術所必需；

五是否能被作品的科學性、藝術性、思想性所緩和與淡化。

客觀方面表現為製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品。製作，是指生產、錄製、編寫、繪畫、印刷等創造、產生淫穢物品的行為。複製，是指通過翻印、翻拍、複印、轉錄等方式將原已存在的淫穢物品製作一份或多份的行為。出版，是指將淫穢作品編輯加工後，經過複製向公眾發行的行為。販賣，通常是指低價購進再高價賣出的行為，但也應包括單純的有償轉讓淫穢物品的行為。傳播，是指通過播放、陳列、在互聯網上建立淫穢網站、網頁等方式使淫穢物品讓不特定或者多數人感知以及通過出借、贈送等方式散布、流傳淫穢物品的行為。實施上述行為之一的，即可成立本罪;同時實施上述行為的，也只認定為一罪，不實行數罪併罰。因此，本罪名可以分解拆開使用。

犯罪的主體為一般主體，單位也可構成本罪。

主觀方面為直接故意，同時具有牟利的目的。本罪的故意要求行為人認識到自己製作、複製、出版、販賣、傳播的是淫穢物品。此外還必須具有牟利目的。是否具有牟利目的，要從行為人製作、複製、出版、販賣淫穢物品的數量、向他人傳播淫穢物品的人次與組織播放的次數、獲利的數額等方面進行判斷。

三、提升

第一條，快播公司作為網路視頻緩存加速服務提供者，是否應該承擔傳播穢物品牟利罪的刑事責任？

答：快播公司及各被告人的行為構成傳播淫穢物品牟利罪，故應當承擔刑事責任。

第一，客觀上，快播公司已經成為淫穢視頻的實際傳播者；

第二，主觀上，快播公司及各被告人對介入淫穢視頻傳播存在明知，而且具有非法牟利目的。

第二條，對於快播公司能否適用「技術中立」原則而免責？

答：對快播公司並不適用「技術中立」的責任豁免。理由如下：

司法實踐對於「技術中立」的肯定，意在鼓勵技術創新和發展，但技術是人類利用自然規律的成果，在一定程度上受到技術提供者和使用者意志的控制和影響，並體現技術提供者和使用者的目的和利益。技術本身的中立性與技術使用者的社會責任、法律責任的關係，主要取決於技術使用方式對社會發展起到了推動還是阻礙作用。依據「技術中立」原則給予法律責任豁免的情形，通常限於技術提供者，對於技術的實際使用者，則應視其具體行為是否符合法律規定進行判斷。惡意使用技術危害社會或他人的行為，應受法律制裁。

本案中，快播公司並不單純是技術的提供者，「站長」或用戶發布或點播視頻時，快播公司的調度伺服器、緩存伺服器參與其中，快播公司構建的P2P網路平台和緩存加速服務都讓其成為技術的使用者，同時也是網路視頻信息服務的內容提供者。快播公司在提供P2P視頻技術服務和緩存技術服務時，雖然客觀上沒有對視頻內容進行選擇，但當其明知自己的P2P視頻技術服務被他人用於傳播淫穢視頻，自己的緩存技術服務被利用成為大量淫穢視頻的加速傳播工具，本身有義務、有能力阻止而不阻止時，快播公司就不可能再獲得「技術中立」的責任豁免。快播公司出於牟利目的，拒不履行網路安全管理義務，放任他人利用快播網路系統大量傳播淫穢頻，且放任自己的緩存伺服器介人淫穢視頻的傳播，在使用技術的過程中明顯存在惡意，應當承擔相應的法律責任。

第三條，對於緩存加速服務提供者參與淫穢視頻傳播的，應如何評價其刑事責任的大小？

答：對於快播公司傳播淫穢視頻牟利的行為，應當認定為「情節嚴重」

第一，快播公司的行為不屬於相關司法解釋規定的傳播淫穢物品牟利罪「情節特別嚴重」的情形，理由如下：

1.快播公司對於特定視頻是否屬於淫穢視頻缺乏事先的明知；

2.快播公司不具有傳播淫穢視頻的直接故意；

3.快播公司的放任傳播與技術介入的非直觀性是本案的重要特徵；

4.快播公司放任淫穢視頻傳播的直接獲利數額難以認定；

5.對快播公司犯罪情節的認定應充分考量網路信息平台傳播特點；

綜上，快播公司傳播淫穢物品牟利的情形與相關司法解釋規定的情在主客觀方面均有所不同，故不宜直接根據相關司法解釋規定的數量楊認定為「情節特別嚴重」。

第二，快播公司放任淫穢視頻大量傳播並獲取巨額非法利益，應當認傳播淫穢物品牟利「情節嚴重」。

就本案而言，深圳網監和南山區廣播電後兩次針對快播公司存在的網路信息安全問題給予行政處罰，快播公司及各被告人明知這些執法活動的具體指向就是其涉嫌傳播淫穢視頻、侵權等網路違法犯罪行為，仍消極對待整改，以作為的形式掩蓋不作為的實質，繼續放任自己控制的緩存伺服器為淫穢視頻傳播提供加速服務，放任快播網路平台大量傳播淫穢視頻，其主觀惡性和社會危害性顯然大於一般的傳播淫穢物品牟利行為。

綜合考慮快播公司拒不履行其作為視頻信息服務企業的網路安全管理義務，放任其網路系統被用於傳播淫穢信息，兩次受到行政處罰後仍不積極履行安全管理責任，造成淫穢視頻大量傳播，間接獲取巨額非法利益，故應當依據刑法第三百六十三條多—款的規定，認定為傳播淫穢物品「情節嚴重」。

好，今天的課就到這裡，希望能對你有啟發。

今天，距離到達實用法律認知的彼岸還有355/365。

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