韓祥波民法理論問題：保證、代為清償與並存債務承擔的區分

來自專欄 上律指南針教育

甲欠乙10萬元，丙表示願意與甲一起承擔10萬元債務，通知了乙，乙未作表示。此種情形，是保證、是第三人代為清償、還是並存的債務承擔？

• 分析

此三個概念常在考題中出現。

保證是合同雙方當事人以外的第三方向合同關係中的債權方保證合同關係中的債務方全部或部分履行合同債務的擔保方式。若是保證，一定是當事人之外的第三人與債權人之間的協議，而且需明確是做保證擔保人。通常設定保證擔保有四種方式：保證人與債權人訂立保證合同、以保證人身份簽字、主合同中設定保證條款、保證人單方向債權人出具保證書。本案皆沒有，故不是保證。

代為清償，是指在法律沒有規定或者當事人之間也沒有約定清償可以由第三人進行時，第三人向權利人所為的債務履行行為。代為清償的發生，同樣是第三人直接與債權人達成協議，由第三人代為清償債務人之債務，代為清償之後，第三人和債務人之間的關係需具體分析，第三人可能是無因管理的心態，也可能是贈與或放棄的心態。故代為清償後，第三人可能向債務人追償。

並存債務承擔是指債務人並不脫離合同關係，而由第三人加入到合同關係當中，與債務人共同承擔合同義務的債務承擔方式。此時，第三人的加入，意味著直接以債務人的身份出現，與原債務人一起履行債務。此種債務承擔，沒有增加債權人風險，故不需要經過債權人同意，只需要通知債權人即可發生效力。

明確了三個基本概念，本案顯然是並存的債務承擔。

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