讀案筆記10：虛構形象的商品化權利

來自專欄 版權讀案筆記

上海海寬律師事務所 尚阿鵬律師

最近讀到幾個案子，令我對虛構形象的商品化權利有了一點新的想法。當作品變得流行熱門時，文學或美術作品中的一些元素，例如作家在小說中創造的人物形象、漫畫家創造的漫畫人物，就可能被其它作品或商品使用——有的作者會寫同人小說（人物與著名小說中的人物相同，但故事內容不一樣），或者使用相同的書名，或者未經漫畫作者許可將漫畫人物用於商品之上。那麼，作者對這些虛構形象有什麼樣的權利呢？下面通過案例進行討論。

【案例簡述】

案例一：

作家江南創作的小說《此間的少年》，書中人物命名全部是金庸小說中的人物——黃蓉、郭靖、令狐沖等，小說的情節則與金庸小說幾乎無關，講的是一群北大學生的校園生活。金庸起訴的理由是侵犯著作權、不正當競爭。

案例二：

在上述案例的新聞報導中，記者提到金庸稱「周星馳在電影中使用小龍女等形象，每次都要付費」

案例三：

美國作家雷蒙德卡佛有一部作品名為《當我們談論愛情時我們在談論什麼》。日本作家村上春樹很喜歡卡佛的作品，他寫了一部隨筆《當我談論跑步時我在談什麼》。村上先生在前言中提及，使用這外名字事先還徵得了卡佛太太的同意，因為卡佛先生早已過世多年。

【焦點問題】

1. 《此間的少年》中人物全部與金庸小說中的人物姓名相同，如果構成侵權，侵犯了著作權中的哪種權利？
2. 某位作家對其在作品中虛構的人物造型、朝代背景、地理環境有什麼權利？第三方使用是否應事前徵得同意？這種權利是否受目前法律保護？

【分析】

1. 關於《此間的少年》是否侵犯著作權的爭論，根據新聞報道，被告方的辯論觀點集中在「思想」與「表達」之分，是否與原著構成「實質性相似」，是否侵犯了原作者的改編權、保護作品完整的權利？又是否構成不正當競爭？

此前，我曾經認為使用金庸小說中的人物創作了一個新故事，是改編的一種。但現在我覺得要修改自己的觀點。《此間》中的人物多來來《射鵰英雄傳》、《笑傲江湖》等小說，郭靖、黃蓉、楊康、喬峰這些人物性格形象十分鮮明，而且經過電視劇演繹，只要說出他們的名字，人們就會聯想到他們的樣子，彷彿都是老熟人。但是，《此間》的故事是一群大學生的校園生活，與原著幾部小說的情節沒有共同之處。所以，我認為，《此間》與金庸小說在情節上不構成「實質性相似」；而兩者的情節相差如此巨大，理解為「改編」也很勉強。

一般典型的侵權，就是兩部作品不僅人物造型相似，情節走向也相似，例如《梅花烙》與《宮鎖連城》的侵權之訴。顯然《此間》與金庸小說並非如此。那麼，《此間》使用了金庸小說的虛構人物，但情節完全獨立，到底是否構成著作權法上的侵權？

再者，《此間》與金庸小說是否構成不正當競爭？一般的不正當競爭是後來發表的作品因利用前作品的要素，誤導讀者，致使前作品的訪問量、銷量被分流，因此使前作品的權利人遭受損失；兩作品本身就存在競爭關係。而《此間》與金庸小說似科並無競爭關係，金庸小說並不會因為《此間》而損失閱讀量。如此，兩者似乎也很難認定為不正當競爭。

2. 《此間》使用了金庸小說的人物，而這部小說的風趣引人很大程度上就是因為這些人物原有的性格、特點。原著中的虛構人物是原作者花了無數心血建構出來的，就像小說的情節一樣是作者的創作成果，有獨創性、創造性。作者對這些虛構人物有什麼樣的權利呢？在美國，文學作品中的虛構人物有「角色權」，使用他人創造的虛構角色須經授權且須付費，這樣的權利即角色的商品化權利。英國、日本等國都對類似的權利有法律保護。但是，目前中國法律體系中沒有專門針對虛構形象的商品化權利的規定。因此，《此間》是否對金庸小說構成侵權就顯然難以判斷。

綜上，當今商品化越來越發達，虛構角色的商品化利益巨大，這是一種新型權利。目前的著作權法、商標法或不正當競爭法都不能完全涵蓋這一領域。學者、專業人士對此類商品化權利已有很多討論，希望這一法律空白將來被填補。

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