老婆的身體由老公做主要合法了嗎？？

05-16

前些日，最高人民法院關於審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋就生效了。其中第五條規定，患者依據侵權責任法第五十五條規定主張醫療機構承擔賠償責任的，應當按照前條第一款規定提交證據。實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫療機構應當承擔說明義務並取得患者或者患者近親屬書面同意，但屬於侵權責任法第五十六條規定情形的除外。醫療機構提交患者或者患者近親屬書面同意證據的，人民法院可以認定醫療機構盡到說明義務，但患者有相反證據足以反駁的除外。第十七條又規定，醫務人員違反侵權責任法第五十五條第一款規定義務，但未造成患者人身損害，患者請求醫療機構承擔損害賠償責任的，不予支持。

這一司法解釋在保護患者知情同意權（自我決定權）方面，有倒退的嫌疑，導向是錯誤，甚至有可能會加劇醫患關係的惡化，因為其對患者本人知情同意權、自主決定權保護不力，危及患者本人的人格尊嚴，與現代醫學倫理原則不符，有曲解侵權責任法第五十五條的嫌疑，容易造成實踐中的混亂，例如會出現老婆的身體老公全權做主，簽不簽字都可能無差別，患者的身體由醫生做主等現象，主要有以下幾個方面的問題：

一、司法解釋字面上用患者或近親屬書面同意證據（一般是簽字）即可，該語句的字面表述意味著醫務人員可以選擇不告知患者本人，只告知患者近親屬甚至某一近親屬，例如瞞著老婆只告訴老公，有違背患者本人自我決定（或曰自主決定）之嫌，倒退到了醫學父權主義模式和家庭中心主義代替個人自主決定主義的時代。筆者認為該司法解釋是對侵權責任法的曲解，因為侵權責任法規定是向患者告知並取得其書面同意，只有在不宜向患者說明的情況下才可以向患者近親屬說明並書面同意。但司法解釋簡單粗暴地規定患者或近親屬說明即可，顯然與侵權責任法的規定不符，是對侵權責任法的曲解。實踐中可能會造成混亂，例如，可能會出現近親屬（例如配偶）違背患者本人意願作出不同於患者本人意願的醫療方案的決定。

二、該司法解釋的導向將使臨床上更注重簽字的形式作用，而忽視實質告知。

人格尊嚴的重要組成部分之一為個人的自主決定，自主決定在醫療上體現為知情同意。從醫學倫理角度，現代醫學倫理原則中的尊重自主原則是公認的四大醫學倫理原則之一，它決定了知情同意過程的重要性，而非僅僅為書面同意（一般是簽字）即可。如果有簽字（甚至是某一近親屬簽字即可）即可證明履行了告知義務，那麼該司法解釋可能會引導醫生不再去花時間和精力追求對患者本人的全面告知、充分告知，也不會追求對近親屬的全面告知、充分告知，因為司法解釋規定一般而言簽字就意味著履行了告知義務了，管你懂不懂簽字的性質與後果，反正法庭會支持醫方！這樣做侵害了患者本人的知情同意權、自主決定權（因為司法解釋的規定可以理解為除非有人身損害否則就不擔責），那麼實踐中可能出現的是：1、過於注重簽字的形式；2、忽視全面告知、充分告知；3、繞開本人告知會自己選擇「好說話的人」告知。

而早在1957年美國就通過判例確立了informed consent，不僅要求consent，更要求在consent 之前的inform，現代西方國家強調不僅僅要在告知文件上體現充分告知、全面告知，更要在知情同意過程中要讓患者知情理解，在此基礎上做出自主決定，侵權責任法第五十五條體現了這一原則，但被這一司法解釋簡化為有書面同意證據（一般為簽字）即可，甚至是不要求患者本人簽字而有近親屬簽字即可，在知情同意方面、保障患者人格尊嚴方面無疑是錯誤的導向，是對侵權責任法第五十五條的曲解、是中國法治文明發展的倒退。

三、除了加深醫務人員對於簽字的依賴、忽視知情同意過程外，另一方面可能為醫生擅自決定採用手術方案打開了口子。早在1914年，美國人就通過判例確立了傷害理論，即未經允許採用手術等創傷手段被認定為是對患者的傷害；在1946年的紐倫堡法典中確立了知情同意原則，納粹未經同意對受試者進行試驗是一種滅絕人性的行為。因此，知情同意是現代醫學體現人道關懷、尊重人格尊嚴的重要保障措施。未經同意在患者身上進行手術等創傷性行為，即便沒有造成人身損害，也屬於侵害患者人格尊嚴的行為。而司法解釋該規定只重視患者生命健康權益，忽視患者本人的人格尊嚴，規定只要沒有人身損害，醫生未經知情同意也可免責，這無疑是一個文明的退步。

綜上所述，該司法解釋的導向是對尊重患者自主決定的忽視，「老婆的身體老公做主」「患者的身體醫生做主」等現象將會突出，一方面醫生擅自決定手術方案的現象將會增加，另一方面醫生不再向患者本人充分說明而片面追求籤字的情況會更突出，醫務人員在告知方面的隨意性、流於形式性等將可能顯著出現，醫學父權主義將佔據主流，而患者本人的知情同意權、自主決定權保障將會被削弱，最終損害的是公民的人格尊嚴。

最後，筆者認為，應儘快糾正這一錯誤，正確的解釋應當是：1、只要沒有經過知情同意而實施特殊檢查、特殊治療、手術，就是對患者合法權益（知情同意權、自主決定權）的損害，屬於醫療倫理損害責任，應支持精神損害的賠償，如出現生命權、健康權的侵害，則支持人身損害實際損失的賠償請求；2、以告知患者本人為原則，嚴格限定未經患者知情同意而由近親屬替代決定的情形；3、充分告知、全面告知應比簽字更重要。

本文作者：劉瑞爽，北京醫盾首席司法鑒定人，執業律師，北京大學副教授，現於北京大學醫學人文倫理和法律研究中心、北京大學醫學部衛生法教研室從事衛生法學教學、科研工作，兼任北京大學生物醫學倫理委員會委員，北京大學法學院碩士生導師，曾任北京大學司法鑒定室司法鑒定人，積累了很多醫療案件鑒定的經驗，同時辦理了很多醫療糾紛案件，出版書籍《衛生法學》《醫療糾紛法律問題新解》《中國醫療訴訟與醫療警戒藍皮書》等著作。