吐槽「鴻茅」的醫生「出來了」，「造謠」伊利董事長的媒體人能否自由？
因吐槽鴻茅藥酒的譚醫生於4月17日被取保候審，這一結果的產生首先要歸功於社會輿論的推動。正是民意的推動，才促使最高檢察機關和最高偵查機關及時了解案情，迅速做出回應。
這一事件之所以引發如此廣泛的社會關注，除了鴻茅藥酒虛假廣告引發眾怒外，對於跨省抓捕的不滿，也是導致民眾反應激烈的重要原因。
根據沃德社會氣象台智能情緒分析系統給出的數據，在網友關於「譚某質疑鴻茅藥酒被抓」的討論中，負面情緒佔比高達85.54%，其中憤怒情緒佔比高達72.57%，悲傷情緒佔比11.32%，足見民眾對於此次跨省抓捕是何等的不滿了。
當然，所謂跨省抓捕，是一種在特定的語境下的一種特定的用語。絕對不能說跨省抓捕就是不對，因為很多刑事案件的嫌疑人都是跨省抓捕的。
在我的印象中，這一用語的「前身」是「跨省抓捕記者」，是媒體人對記者因監督報道遭異地警方抓捕所表達的不滿。媒體人是文化人，創造新詞表達情緒是他們的看家本領。後來這個詞就逐漸演變成了一個新詞，不過大多情況下還是被用於因言論原因被異地警方抓捕。
跨省抓捕已經發生多起，何以此次跨省抓捕引發如此強烈的情緒反彈，我認為與不久前兩位媒體人因「造謠」伊利董事長遭內蒙警方抓捕不無關係。一個地方在短短的兩、三個月的時間內發生了三起有爭議的跨省抓捕的事件，因不滿、擔心甚至恐懼引發輿論反彈就是必然的了。恰好鴻茅藥酒又是一個「劣跡斑斑」的「軟柿子」，民眾拿它出氣就在情理之中了。
三起跨省抓捕事件，鴻茅藥酒事件已經有了初步結果，那麼，另外兩件下一步該向哪個方向發展呢？本文試圖在現有的資料的基礎上做一個初步的分析。
本文所依據的資料如下：
1、《伊利董事長潘剛或失聯》，作者：鄒祥光；
2、《出烏蘭記：盤先生在美麗堅》，作者：劉成昆；
3、《出美麗堅記——盤先生回烏蘭配合調查》，作者：劉成昆；
4、伊利官網的公告；
5、伊利執行總裁張劍秋對媒體的訪談；
6、伊利前董事長鄭俊懷的律師聲明。
為了避免不必要的麻煩，本人特聲明如下：
1、本分析文章純粹是一名法律職業者出於職業興趣對敏感事件所做的專業分析，不存在其他目的和動機；
2、本分析文章是依據是上述資料得出的結論，上述資料不是案件完整資料，若因資料不完整導致結論錯誤，絕非本人是在故意編造並傳播虛假信息，誤導民眾和輿論；
3、本文章的分析過程是建立在如下假設的基礎之上：潘剛先生未失聯，也未曾協助調查，其逗留國外完全是因為身體原因，兩位媒體人所述不實；
4、本人與各當事人既不相識也無任何關係，本人的親屬與他們也無任何關係，除了購買過當事企業的奶製品外，本人與親屬與企業無任何其他關係，不存在因恩怨偏袒或貶損某一方。
下邊是本人的分析意見。
- 案件可能涉嫌的罪名
根據上述資料，並基於上述假設，本人認為本案可能涉嫌如下罪名：
1、損害商業信譽、產品聲譽罪；
2、編造、故意傳播虛假信息罪；
3、誣告陷害罪；
4、誹謗罪；
5、編造並傳播證券、期貨交易虛假信息罪。
那麼，最有可能的罪名是哪個呢？下面通過排除法逐一分析。
（一）本案不構成損害商業信譽、產品聲譽犯罪。
鄒祥光的《伊利董事長潘剛或失聯》一文大約1600字，全文只是對潘剛先生滯留美國長達半年之久提出質疑，懷疑潘剛先生已經「失聯」，全文對伊利公司及其產品沒有不利的言辭，因此不能構成損害商業信譽、產品聲譽犯罪。
劉成昆的《出烏蘭記：盤先生在美麗堅》和《出美麗堅記——盤先生回烏蘭配合調查》兩篇文章約4900餘字，寫得比較隱晦，主要寫了三方面的內容：
盤先生在美麗堅、盤先生的成長史、盤先生協助調查。儘管隱晦，但是還是讓人能夠看出寫的是伊利董事長潘剛。但是，全文對伊利及其產品沒有進行貶損的言辭，因此不能構成損害商業信譽、產品聲譽犯罪。
（二）本案不構成編造、故意傳播虛假信息罪。
《中華人民共和國刑法修正案(九)》在刑法第二百九十一條之一中增加一款：「編造虛假的險情、疫情、災情、警情，在信息網路或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網路或者其他媒體上傳播，嚴重擾亂社會秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴重後果的，處三年以上七年以下有期徒刑。」這是法律對編造、故意傳播虛假信息罪所做的規定，根據法律上述規定，只有在險情、疫情、災情、警情等方面編造、故意傳播虛假信息，才構成編造、故意傳播虛假信息罪。而兩位媒體人的文章不涉及這方面的內容，因此，不構成編造、故意傳播虛假信息罪。
（三）本案不構成誣告陷害罪
《中華人民共和國刑法》第二百四十三條規定： 捏造事實誣告陷害他人，意圖使他人受刑事追究，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴重後果的，處三年以上十年以下有期徒刑。
國家機關工作人員犯前款罪的，從重處罰。
不是有意誣陷，而是錯告，或者檢舉失實的，不適用前兩款的規定。
根據上述法律規定，誣告陷害罪在主觀方面表現為「意圖使他人受到刑事追究」，客觀方面表現為「捏造事實」通過「誣告」達到「陷害他人」的目的。其中的誣告一般是指向國家機關或有關單位告發。鄒祥光的文章只是對潘剛先生滯留美國時間過長提出懷疑，沒有任何舉報的內容，而劉成昆的文章也不涉及有關貪腐、違法等舉報內容，而且兩位媒體人也沒有向有關部門告發潘剛先生，顯然本案不構成誣告陷害罪。
上述三個罪名被排除之後，只剩下誹謗罪和編造並傳播證券、期貨虛假信息罪，這是兩個是最有可能觸犯的罪名，下面重點對這兩個罪名進行分析。
二、兩位媒體人是否構成誹謗罪
《中華人民共和國刑法》第二百四十六條規定： 以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。
前款罪，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外。
鑒於本文的分析是建立在「潘剛先生未失聯，也未曾協助調查，其逗留國外完全是因為身體原因，兩位媒體人所述不實」的基礎上。基於上述假設，鄒祥光懷疑潘剛先生「失聯」確實屬於「誹謗」，但是鄒光祥的懷疑是根據潘剛先生滯留美國長達半年之久這一事實所做的推理，推理的結論錯誤與捏造事實應當有所區別，且這一「誹謗」行為是否達到情節嚴重的程度，尚須綜合判斷。
劉成昆的文章主要內容包括如下三個方面：起底潘剛先生的成長史、對其滯留美國做了某種隱晦的推測、稱潘剛先生回國協助調查，基於本文的假設，劉成昆上述說法也確屬「誹謗」，但這一誹謗行為是否滿足情節嚴重的標準，同樣需要進行綜合判斷。
最為重要的是，誹謗罪是告訴才處理的自訴案件，誹謗潘剛先生，顯然不屬於嚴重危害社會秩序和國家利益。即便兩位媒體人構成誹謗犯罪，也應當由潘剛先生向人民法院提起刑事自訴，而不應當由公安機關跨省抓捕。若警方以兩位媒體人涉嫌誹謗罪為由進行跨省抓捕，於法無據。
三、關於兩位媒體人是否構成編造並傳播證券、期貨交易虛假信息罪。
《中華人民共和國刑法》第一百八十一條第一款規定： 編造並且傳播影響證券交易的虛假信息，擾亂證券交易市場，造成嚴重後果的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處一萬元以上十萬元以下罰金。
潘剛先生作為上市公司的董事長，若其失聯或協助調查，確實對於上市公司的股價有一定影響，屬於影響證券交易的信息。基於本文「潘剛先生未失聯，也未曾協助調查，其逗留國外完全是因為身體原因，兩位媒體人所述不實」的假設，兩位媒體人發文稱潘剛先生失聯和協助調查，屬於「編造並且傳播影響證券交易的虛假信息」。
但是構成該罪的主觀要件必須是以「影響證券交易、擾亂證券交易市場」為目的。根據伊利方面披露的信息，已經有六人被警方控制。假如該行為是一個由多人參與、有組織、有目的的行為，那麼他們目的是什麼？所針對的目標是誰？是潘剛、伊利還是證券交易市場？如果他們的目的不是為了影響證券市場，則他們的行為就不構成成編造並傳播證券、期貨交易虛假信息罪。
另外，該罪的客觀要件之一是「造成嚴重後果」，對於兩位媒體人所編造並傳播的「虛假信息」，是不難澄清的。若潘剛先生未失聯或未協助調查，公司可以通過及時發布公告予以澄清。其實，只要潘剛先生「現身說法」，謠言就會不攻自破，股價即便有波動，也會很快恢復正常。遺憾的是公司既未及時發布公告，潘剛先生也未及時現身，而是忙於向政府有關部門彙報和報警，致使公司股價發生波動。此種情況下市場的波動能否完全歸咎於兩位媒體人，有待探討。
既然已經有六人被公安機關控制，因此就不難查清這些人的動機和目的，這些人是否構成編造並傳播證券、期貨交易虛假信息罪，取決於其動機是否以「影響證券交易、擾亂證券市場」為目的。
四、結論
1、基於本文的假設，本人認為兩位媒體人的行為屬於「誹謗」行為，但該誹謗是否已經達到「情節嚴重」的標準，有待綜合判斷。即便二人的行為構成誹謗罪，但由於誹謗罪屬於自訴案件，應當由潘剛先生向人民法院提起刑事自訴，警方不應介入。
2、基於本文的假設，本人認為兩位媒體人所發布的信息屬於「影響證券交易的虛假信息」，但是二人是否構成編造並傳播證券、期貨交易虛假信息罪，取決於其動機和目的，若是以「影響證券交易、擾亂證券市場」為目的，則構成該罪，否則就不構成該罪。
目前已經有六人被警方控制。根據伊利執行總裁張劍秋對媒體的訪談以及這幾天與鄭俊懷你來我往的交鋒，如果張總裁所言屬實，本人覺得即便這些人有目的，其目標也是潘剛，而不是伊利公司，更不是為了「影響證券交易、擾亂證券市場」。在此種情況下，這些人的行為就不構成編造並傳播證券、期貨交易虛假信息罪。
需要特別說明的是，上述結論是建立在「潘剛先生未失聯，也未曾協助調查，其逗留國外完全是因為身體原因，兩位媒體人所述不實」的基礎上得出的，若上述假設不成立，則可以確認兩位媒體人的行為不構成犯罪，除非有其他證據證明二人觸犯其他罪名。
五、不能把潘剛先生等同於伊利
警方之所以迅速行動，是當地政府以及有關領導出於保護伊利的目的。在他們看來，保護潘剛就是保護伊利，將潘剛與伊利划了等號。其實，潘剛只是伊利的管理者，可能其具有非凡的能力，但是絕對不是不可替代。江山代有才人出，長江後浪推前浪，伊利離了潘剛，也許李剛或劉剛乾的更好。警方的迅速介入，使民眾感覺這是資本的力量推動的結果，產生了相對不公平感，這也是鴻茅藥酒事件引發民眾情緒強烈反彈的重要原因之一。
六、刑法應謙抑，輿論環境應寬鬆
刑法的謙抑性原則主張只要能夠通過其他手段解決問題，就要慎用刑事手段。本案就是一個典型的案例。因為只要伊利及時發布公告或者潘剛先生現身，傳言就會迅速平息，就不會造成市場劇烈波動。
其實對於輿論監督，更應當秉持刑法的謙抑性原則。沒有監督的權力必然走向腐敗，這是鐵律。因此必須鼓勵、倡導監督，否則就不會有風清氣正的社會環境。監督有出於正義目的的監督，也有動機不純的監督，甚至有以監督為名行個人私利之實的監督。但是，即便後一種監督也並非完全沒有意義。因為這種監督也能夠達到警戒好人、震懾壞人的目的。
無論是媒體的輿論監督也好，普通民眾的監督也罷，不能要求他們的監督像司法機關辦案那樣做到「事實清楚、證據確實充分」，也不能要求他們像外交部新聞發言人那樣用語準確、邏輯嚴密。鑒於信息的不對稱性以及監督的困難性，監督著所反映的內容與事實有一定出入甚至完全錯誤都是正常的。去年，中紀委機關報發文追問「媒體批評性報道去哪了？」但是，如果因批評報道有瑕疵，與事實不符，就有面臨刑事制裁的風險，誰還敢行使監督的權力？
作者系北京市中銀律師事務所律師付明德
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