你替我代持公司的股份，我們倆有啥風險？

你替我代持公司的股份，我們倆有啥風險？

引子：《人民的民義》中大風服裝廠原本為國有企業，後來國企改制，允許核心員工和骨幹以較低的價格出資購買公司40%的股權。

鑒於當時的歷史原因，員工的股權統一通過職工持股會代持。後來，大股東蔡成功因公司資金周轉需要以公司股權作為質押，向山水集團借款5000萬元，並約定了高額利息。

不料「過橋」失敗，借款無法歸還，公司股權最後被法院處分，員工的利益遭到了重大損失，引起一場軒然大波。

筆者作為專業股權律師，實踐中經常會遇到客戶諮詢：

• 股權代持究竟有沒有法律效力？
• 會不會影響公司治理？
• 有沒有其他法律風險？
• 對於後期公司上市要求股權架構清晰和穿透
• 會不會有影響？

這些問題我將在本文中一一回應。

（一）股權代持的效力

股權代持是基於委託人（隱名股東）和受託人（顯名股東）之間的信任而設計的。

一般來講，股權代持只要不違反法律的強制性規定是具有法律效力的。《公司法司法解釋》，有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。

我們認為一般來說，如果設定股權代持的目的在於惡意串通、損害國家、集體或第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的或規避法律、行政法規的強制性規定，則股權代持協議通常就會被認定為無效。比如，外資為規避市場准入而實施的股權代持或者以股權代持形式實施的變相賄賂等，該等股權代持協議最終可能認定為無效。

（二）股權代持的法律風險

股權代持既然存在一定有其合理性和現實需求性，但是因為隱名股東沒有股東的外觀身份，股權代持一般至少有以下六種風險：

1、顯名股東的道德風險和債務風險。鑒於合同相對性原則，隱名股東和顯名股東之間的股權代持協議不能對抗善意第三人，如果顯名股東擅自將股權質押或者轉讓，就會損害到隱名股東的權益。如果顯名股東對外有債務無法清償，債權人也可以起訴法院要求查封股權，最後判決處理股權，也將直接影響隱名股東的合法權益。

2、顯名股東離婚糾紛涉及的夫妻共同財產分割風險。如果顯名股東在代持股權期間發生離婚爭議，配偶對代持事宜不知情或不確認，其代持的股權就很可能在離婚案件當中被作為夫妻共同財產來處理和分割。

3、隱名股東無法顯名的風險。根據《公司法司法解釋三》第二十五條第三款規定，實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載於股東名冊、記載於公司章程並辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。除上述規定外，如果公司章程有其他特殊規定，則隱名股東要成為顯名股東還需遵循公司章程的規定。

4、隱名股東無法參與公司決策表決的風險。由於缺乏股東身份的外觀，隱名股東存在無法直接參与公司的經營管理和決策表決的法律風險。

5、隱名股東迴轉股權後的稅務風險。在股權代持中，當條件成熟、隱名股東準備解除代持協議時，隱名股東和顯名股東都將面臨稅收風險。

6、在公司上市前，股權代持可能面臨被清理的風險。證監會對公司上市前有一個基本的要求，就是公司的股權架構清晰，一般意義上，股權代持會被認為股權不夠清晰，需要進行清理和解釋。

（三）風險策略應對

基於前述的風險討論，根據我們的三段論原則，契合企業家解決問題的方法論思考方式，必然我們需要策略應對。

第一、針對顯名股東的道德風險和債務風險，可以建議將代持的股權至工商局做一個質押登記，防止顯名股東任意處置代持股權。

第二、簽訂股權代持協議非常重要，即使非常信任的關係也不可忽視。在股權代持協議中約定完善的條款，比如：公司治理、表決投票以隱名股東的意思表示為準、禁止顯名股東擅自處分股權、隱名股東有權解除委託並要求顯名股東積極配合、股權迴轉後的稅收處理、代持股權是否需要支付相應費用，以及違約責任等都要約定明確，前期約定的越明確，後期博弈和爭議的成本會越低。

第三、股權代持的情況要向顯名股東的配偶（如有）披露，股權代持協議需要顯名股東配偶的簽字確認，明確代持股權不屬於夫妻共同財產。

第四、還要注意股權代持協議需要公司其他股東同意和確認，並約定實際股東如果要解除委託，獲得股東外觀身份，其他股東和公司需要積極配合變更工商登記手續。

第五、針對股權迴轉後的稅收問題，除了在協議書中約定明確外，還可以進行一些財務處理。比如先對公司的利潤進行分紅，由納稅義務較低的主體獲得較多的分紅收入，從而降低公司的審計價值，降低公司的股權價格。

最後，關於股東人數和公司上市前的股權代持清理問題，也可以在股權代持協議中約定明確，並隨著公司的發展成立持股平台等方法來滿足合規性的需求。