二審於歡案：理論上正當防衛，無罪；實務中故意傷害，緩刑！

於歡案二審將於5月27號開庭，各界非常關注。此次於歡案將山東的公檢法系統推上了風口浪尖，巧合的是，本人在轉行做律師之前，曾經在山東有六年的公安經歷，也與於歡案中出警的民警身份一樣，就職於基層派出所。作為一名有公安經歷的現刑事律師，對於歡案，我自然也更多了一份關心。

本案中，民警的出警時的處置不當是最受詬病的部分。在我六年的公安經歷中，由於轄區範圍大，警力不足，幾乎每天都要出警十幾次，從夫妻吵架到殺人吸毒，從醉酒鬧事到搶劫強姦。每天面對的是社會最黑暗的一面，案件走向錯綜複雜，工作壓力之大常人難以想像。在處理隨時都會激化的各種矛盾時，我們一般都非常謹慎，通常恩威並施。而如何拿捏恩與威的底線和力度，則需要極高的技巧，需要長時間的歷練才能掌握。一旦拿捏不好，很有可能造成難以挽回的後果。

在派出所辦案中，民間借貸引起的糾紛非常多，由於警力嚴重不足，基層派出所實際上是不太願意涉入太深的，因為涉案人一般就是想賺錢，做事通常會有底線，不會有特別嚴重的後果，我們會作為經濟糾紛建議他們去找法院起訴。可能是由於經常遇到民間借貸的案件，本案中的民警習慣性認為又是普通的民間借貸糾紛，沒有意識到於歡母子的危險處境，對案情做出了嚴重錯誤的判斷，當做一般的民事借貸糾紛處理，沒有引起重視，最終釀成慘劇。然而，於歡案已經超出一般經濟糾紛的範疇，發展成為一次極端惡性事件，而民警出警過程不夠專業，處置不夠合理，也使案情滑向了無法收拾的深淵。

其實縱觀本案案情，並不複雜，可以說非常常見，在刑事實務中是一個普通的刑事案件。只是由於媒體的作用，再加上對中間涉及到倫理孝道等中國人十分看重的問題，才使本案變得如此轟動。

在刑法中，衡量正當防衛是否成立的一個重要因素就是行為人的正當防衛行為是否超過必要的限度。因此，綜合本案全部案情，焦點最終落點於警方已經出警的情況下，於歡是否有必要採取暴力手段來制止不法侵害？我的觀點是，雖然警方已經出警來到現場，但是非法拘禁一直處於持續狀態，警方並未解除這一狀態。「生命誠可貴，愛情價更高，若為自由故，兩者皆可拋」，自由是人身權利中很重要的一項權利。該案，於歡不僅人身自由受到了限制，而且在被限制人身自由的過程中還伴隨著對方對其及母親的侮辱毆打行為，使其身體及精神上受到了嚴重的刺激。

警察出警時，於歡被非法拘禁的時間已經超出正常忍耐範圍，而警方出警後沒有採取有效措施解除不法侵害就離開，使精神接近崩潰邊緣的於歡受到更大刺激，同時在拘禁過程中受害人對於歡及其母親一直有毆打侮辱行為。此時，我們可以理解為等待公力救濟已經不可能制止不法侵害的繼續。更嚴重的是，據新聞報道被害人對於歡母親實施了強制猥褻行為，如果此行為確實存在，就算於歡反抗時強制猥褻行為已經結束，但是非法拘禁仍然存在，不能保證受害人對於歡母子沒有下一步犯罪行為的發生。民法上都有「不安抗辯權」，更何況是刑法！

通過對案情的分析，我們不難看出，在本案中，既存在強制猥褻婦女的行為，同時非法拘禁的不法侵害狀態一直存在，且持續時間很長。此外，在本案中，存在一對多的力量懸殊，在此情況下於歡採取措施制止犯罪是必要的，於歡的行為符合正當防衛的全部構成要素。

然而，我國刑法理論和實踐對正當防衛的認定有異乎尋常的苛刻態度，總是對正當防衛有過多、過分的限制。特別是加害人死亡情況下，法官往往不敢認定為正當防衛。因為法院需要考慮受害人家屬的情緒。在中國，死者為大的觀念根深蒂固。甚至於公安局的宣傳標語都是：莫打架，打贏坐牢，打輸住院。由此看也從側面反映出在公安局的眼裡，受傷的群眾是應該被法律保護的，而未受傷害的，則應受到懲罰。

結合以上全部情況，雖然本案中，在刑法理論中於歡構成正當防衛沒有問題，但是考慮司法實務中的實際操作，二審法院有可能認定於歡為防衛過當，改判其為緩刑。