關於離婚時子女「歸誰」，法律是怎麼規定的？

最近幾年，筆者見過很多離婚當事人，大多數當事人在與筆者諮詢的時候，都會一臉慘相地問筆者：「小孩怎麼樣才能判給我？」一般人看到這樣的當事人都會認為，這樣的家長是好樣的，對小孩比較關心。同時，一些律師也會回答如下：「某某情況下，應該歸你，某某情況下，可能歸對方。」但是筆者卻認為，這類當事人和律師都是瞎搞。

「判給我」這三個字從語法分析，當我們無論在寫作或口語表述時，用到「給我」的時候，其所指的對象一般是物品，例如：

1.把手機給我；2.把鑰匙給我；把欠我的500元給我；把少發的工資給我。

當然，也有存在對象為人的時候，一對夫妻，男的抱著小孩，女的想抱小孩的時候，對男的說：「把兒子給我」。但是這時候，也只是表達一種讓小孩發生某種空間上的轉移。

而當用「判給我」一詞的時候，一般指的對象為金錢、物品等。例如：

1.請求法院將原告的三個月工資判給原告；

2.請求法院將被告所佔有房屋判歸原告；

3.請求法院判決被告立即將借款和利息歸還原告。

……

從上述例子並結合生活經驗看，如果離婚當事人使用「把小孩判給我」這一表述的時候，似乎把小孩當成了一種物品，而不是當人看。有人可能表示不滿，認為這只是一種表述的問題，有這樣表述並不代表把小孩不當人看。但是筆者認為，從人的權利看，在父母活著的時候，擁有父母是一個最起碼的權利。如果張三離婚，想小孩歸他，另一層意思就是，不歸另一方。這實質上剝奪了小孩擁有父或母的權利。

另外，還有一種表述「把小孩的撫養權判給我」，這種表述似乎比「把小孩判給我」文明一些，實際上並不然，都是一樣的。撫養權，從小孩的角度講，是指父母應當撫養小孩的義務。從父母角度講，是自己有權利撫養自己所生小孩的權利。難道離婚能消滅某一方的撫養權嗎？

即使是不學法律的法盲甚至流氓都知道這樣一個知識，即，離婚時要分割夫妻共同財產。為什麼要這樣規定呢，有的人說法律規定的，但是法律為什麼要這樣規定呢？其理由是什麼？簡單來說，因為這是「共同財產」，所要分，如果不是共同的而是個人的，就不需要分了。個人財產也不會因為結婚變為共同財產。而小孩，雖然不是財產，但是從生物學角度，也是「共同」的，有男方的DNA，也有女的DNA，另外從體力上看，除非是人工懷孕，男女雙方為了生小孩，都需要耗費一定的體力。即是自己花了體力。自己花體力用自己DNA搞出來的玩意，自己當然也有份額了，為什麼離婚的時候要歸某一方呢？夫妻共同財產都可以分割，那麼，不是財產的小孩更應該可以分割呢？從理論上是這樣的，但是技術上，不能把小孩劈成兩半。分割財產本質上是讓一方原本的權利繼續存在。那麼，小孩不能分成兩半，原本就存在的「父母希望撫養小孩的權利」當然也繼續存在。所以，單純的離婚，不會影響撫養權問題。

對於離婚當事人來說，準確的表述應該是「判決小孩與我共同生活」，這種表述，一方面，是把小孩當成了一個主體，而不是客體即物品。另一方面，也沒有剝奪另一方的撫養權，也即意味著尊重另一方的撫養權。這也是尊重小孩的權利。

總之，小孩不是財產，不是可以「分給」某人的，也不是可以「判給」某人的，法律上用的語言是「和某一方共同生活」。這一點，諮詢離婚的當事人應該了解，當然，回答諮詢的律師也更應該注意這個問題，更不要在所謂的普法文章中寫出「子女判給……」這樣的表述。當然，筆者每次遇到當事人用「小孩判給我」這樣的辭彙時，都會耐心糾正。

寫於2018年4月1日。

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