試論《民法總則》對融資擔保業務的影響
作者：金振朝、陳一芊
2017年3月15日，全國人大第五次會議通過《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱「《民法總則》」），《民法總則》將於2017年10月1日起實施。此次《民法總則》的制定是以1986年制定的民法通則為基礎，採用「提取公因式」的方法將民事法律制度中的具有普遍適用性的基本規定彙集起來。《民法總則》全文共206條，在民事法律原則、民事主體、民事權利、民事行為、訴訟時效等方面均有重大變化。《民法總則》作為民事基本法，對民商事各領域具有重大影響。基於此，筆者就《民法總則》的相關變化點對融資擔保業務的影響進行相應的解讀。
一、民法淵源調整
《民法總則》多次提及公序良俗。如第8條規定，民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。第10條規定，處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用於習慣，但是不得違背公序良俗。第153條規定，違背公序良俗的民事法律行為無效。所謂公序良俗，是指民事主體的行為應當遵守公共秩序，符合善良風俗，不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。
《民法總則》首次將「可以適用習慣」納入了我國民法體系。習慣指經過長期實踐和使用所形成的為歷代民眾所肯定認可的慣常做法, 它在人們的日常生活中一直保持效力, 並以不成文的形式對人們產生拘束力。由於國家制定法的局限和不足，習慣就以其特定的社會價值屬性來填補法律空白，滿足社會的規則需要。習慣在調整範圍、功能等方面補充國家制定法。而民法是調整範圍最廣的法律，制定法再完善也不可能包含社會生活的方方面面，尤其我國幅員遼闊，各民族風俗各異，習慣成為法律淵源可以更好地發揮法律的功能。
國家政策不再是法源。《民法通則》第6條規定，民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的應當遵守國家政策。
故《民法總則》實施後，融資擔保業務活動除了適用法律，還可以在法律沒有規定的情況下適用習慣，但以不違背公序良俗為前提。
二、未成年人名下財產擔保問題
《民法總則》相關條款
第19條 八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定代理人代理或者經其法定代理人同意、追認，但是可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應的民事法律行為。
第35條第3款
成年人的監護人履行監護職責，應當最大程度地尊重被監護人的真實意願，保障並協助被監護人實施與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為。對被監護人有能力獨立處理的事務，監護人不得干涉。
在擔保領域中，經常會遇到案件涉及未成年人名下財產擔保的問題。未成年人沒有獨立實施擔保行為的能力，不可能對擔保合同作出真實的意思表示，因此設立抵押權一般由其監護人代理未成年人履行。未成年人的監護人將未成年人的名下財產進行抵押，需要根據《民法通則》的規定，即設立擔保的行為目的在於維護被監護人利益。是否屬於「為維護被監護人的利益」是判定擔保合同有效與否的依據。根據最高院在「廈門明瑞達投資諮詢有限公司與福建省晉江市陳埭蘇厝強達鞋塑服裝廠、蘇奮強等借款合同糾紛申請再審案」[1]中所作的裁定，司法實踐中未成年人父母讓其承擔抵押風險的行為屬無權代理，該代理行為無效。那麼何種情況下可謂之「維護被監護人利益」呢？一般會認為，將未成年人的財產設立抵押權，增加了財產被處置的風險，有損未成年人的利益。但是如果設立抵押權的目的主要是為了未成年人升學使用，例如在「湖南某某農村合作銀行坪塘支行訴萬某某等借款合同糾紛案」中，法院認為被告將與未成年人共同共有的房產進行抵押是為了未成年人求學需要，因此抵押合同有效。[2]
然而不可忽視的是，《民法總則》第35條第3款新增了「尊重被監護人意願」的條款，即監護人在履行監護職責時，應最大程度地尊重被監護人的意願。隨著社會的發展，未成年人的見識和智力水平都較以往有了進步（限制行為能力的年齡下調即是最好的證明），那麼例如對於15歲以上的未成年人，能夠理解和認識抵押的含義的，監護人在作出抵押決定的時候就應該先與未成年人溝通並了解其意願。
三、法人部分問題
（一）法定代表人的簽章問題
《民法總則》相關條款
第165條 委託代理授權採用書面形式的，授權委託書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、許可權和期間，並由被代理人簽名或者蓋章。
根據《民法總則》第165條規定，委託代理授權採用書面形式的，授權委託書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、許可權和期間，並由被代理人簽名或者蓋章。實踐中存在大量的授權委託是被代理人的法定代表人蓋上自己的私章作為授權依據的，但私章卻是偽造的情況。在面對此種情形時，代理人可能會被認定為無權代理，而需要自行承擔代理行為的後果。然而在學理上認為，當交易時對方使用假章時，應關注法律上代理人是否有查閱印章真偽的義務。如果有，則認為代理人可能存在惡意或重大過失的情形。一般認為，銀行和保險公司具有查閱真偽的義務，除此之外的其他公司沒有此種義務。因此作為不同的主體在面對法定代表人使用簽章時候應有區別地履行審查義務。
（二）「跑路」法人的清算義務人
《民法總則》相關條款
第70條 法人解散的，除合併或者分立的情形外，清算義務人應當及時組成清算組進行清算。
法人的董事、理事等執行機構或者決策機構的成員為清算義務人。法律、行政法規另有規定的，依照其規定。
清算義務人未及時履行清算義務，造成損害的，應當承擔民事責任；主管機關或者利害關係人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。
《民法總則》首次確立了「清算義務人」的概念，法人的董事、理事等執行機構或者決策機構的成員為清算義務人。法人解散的，由清算義務人及時組成清算組進行清算。將清算義務人與清算組的概念區分開，清算義務人的範圍擴展至執行機構或者決策機構的成員。但不可忽視的是法條中規定了「法律、行政法規另有規定除外」。根據《公司法》第184條的規定，「有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成」。在最高人民法院就《公司法司法解釋二》答記者問中，最高院民二庭負責人曾表示，有限責任公司的股東和股份有限公司的董事、控股股東應為公司解散後的清算義務人。因此在公司法領域中仍然是以原有的規定為準，而有限公司和股份公司以外的法人則更加強調由董事、理事等執行機構或者決策機構履行清算義務。一般來說，融資擔保公司在接受反擔保時面對的主體不僅僅包括公司等營利法人，還有可能包括非營利法人和特別法人，因此當借款法人或者提供反擔保的法人出現「跑路」情形時，應區別地判斷何者為法人的清算義務人，並在其依法履行清算義務時要求其承擔民事責任。
（三）法人分支機構的責任承擔
《民法總則》相關條款
第74條 法人可以依法設立分支機構。法律、行政法規規定分支機構應當登記的，依照其規定。
分支機構以自己的名義從事民事活動，產生的民事責任由法人承擔；也可以先以該分支機構管理的財產承擔，不足以承擔的，由法人承擔。
融資擔保行業中存在法人分支機構作為擔保人的情形。擔保法對分支機構作為擔保人有所限制（提供保證須有法人授權，分支機構的財產經法人同意才能作擔保物），但並未否定其作為擔保人的主體資格。以往規定中，一般由法人對分支機構的行為承擔民事責任，例如《公司法》第14條的「分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔」。但《民法總則》對此有所變更。
其一，法人的分支機構應屬於非法人組織。
根據《民法總則》的規定，法人可以設立分支機構，並且分支機構以自己的名義從事民事活動。與總則中非法人組織的定義相對照，可以認為法人的分支機構屬於非法人組織。
其二，法人的分支機構有一定的承擔責任的能力。
根據有關司法解釋的規定，依法設立並領取營業執照的法人的分支機構具有訴訟主體資格，但雖依法設立卻沒有領取營業執照的分支機構，則以設立分支機構的法人為當事人。而《民法總則》第74條、第104條均認為法人的分支機構有一定的承擔民事責任的能力，在新規定下，沒有登記並領取營業執照的法人分支機構也可以成為被訴的適格主體，在一定程度上可以解決融資擔保公司在司法實踐中的異地訴訟問題，有助於降低訴訟成本，特別是允許先以分支機構的財產承擔責任，降低了融資擔保公司的執行成本。
四、民事權利部分問題
《民法總則》相關條款
第111條 自然人的個人信息受法律保護。任何組織和個人需要獲取他人個人信息的，應當依法取得並確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息。
第127條 法律對數據、網路虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。
（一）融資擔保行業的個人信息、數據保護
隨著互聯網應用的普及和人們對互聯網的依賴，互聯網的安全問題也日益凸顯，主要體現為大量個人信息泄露，甚至信息買賣形成了一條完成的產業鏈。針對以上問題，《民法總則》作為民事基本法，分別在第111條、第127條確立了對個人信息權、數據、虛擬財產的保護，明確禁止非法買賣、提供或者公開他人個人信息。融資擔保行業作為金融行業的一種，在業務開展中也會掌握海量的個人信息。對這些數據、信息的保存和管理也對融資擔保公司開展業務提出了挑戰。特別值得一提的是近年來熱門的互聯網金融平台，根據《民法總則》的要求，互金平台也必須要更加關注平台數據安全方面的問題。
（二）能否以數據、網路虛擬財產設定擔保
《民法總則》第127條提出法律對數據、網路虛擬財產進行保護，但具體的保護方式仍然有待更為細化的法律（如民法典物權編）出台。
《物權法》第184條對不得抵押的財產採取「列舉+兜底」的方式立法，由條文可得，除列舉的五種財產外，只要不是法律、行政法規禁止抵押的財產，都可以作為抵押物。第204條規定，「法律、行政法規禁止轉讓的動產不得出質」。學說認為，能夠設定擔保物權的財產，原則上應當是可以轉讓、流通的財產。[3]擔保法司法解釋第5條第1款規定，「以法律、法規禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的，擔保合同無效」。也證明了擔保物須具有可轉讓性。那麼諸如遊戲中遊戲幣、裝備，曾經風靡一時的比特幣，網路賬戶等數據或網路虛擬財產，是否可以作為抵押物呢？筆者認為，數據和網路虛擬財產滿足在一定範圍內流通以及可以轉讓的條件，同時根據現有的法律，並沒有否定以上財產作為擔保物的資格。而《民法總則》將數據、網路虛擬財產列入民事權利章節，也肯定了民事主體對數據、網路虛擬財產享有財產性權利，因此應當認為權利人可以以數據、網路虛擬財產設立擔保物權。
五、無效民事法律行為
《民法總則》相關條款
第153條 違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。
違背公序良俗的民事法律行為無效。
無效的民事法律行為主要分為兩種情形，根據《民法總則》第153條的規定，一種是違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外；另一種是違背公序良俗的民事法律行為無效。第一種情形初讀下來雖然拗口，但其實表述的意思即為違反效力性強制性規定的民事法律行為無效，與《最高人民法院關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》的規定一致。而第二種情形主要是把「公共利益」變更為「公序良俗」，與總則第8條相呼應。
在融資擔保業務中，擔保合同因主合同無效導致其無效的情形較多，但也存在擔保合同因自身原因無效的情形。根據擔保法司法解釋，發生無效擔保的情況時，擔保人有可能需要承擔相應的民事責任（如下圖）：
例如在賭博、吸毒等違法行為發生的借貸關係中，如果擔保公司對上述借貸合同提供擔保，主合同極有可能因為違背公序良俗而認定無效，從而導致擔保合同無效，此時擔保人需要證明自己對於主合同無效原因不知也不應知，即擔保公司在提供擔保時對主合同進行過一定的審查，否則將有可能視為有過錯，需要承擔不超過債務人不能清償部分的1/3。
六、委託代理授權不明的問題
《民法總則》相關條款
第165條 委託代理授權採用書面行使的，授權委託書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、許可權和期間，並由被代理人簽名或者蓋章。
根據《民法總則》規定，委託代理授權應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、許可權和期間，並由被代理人簽名或者蓋章。代理人以被代理人的名義為民事行為，從邏輯上來說，只能是兩種情形，一種是有權代理，另一種是無權代理[4]。所謂的「授權不明」，即應該是代理行為是有權代理還是無權代理並不明確的問題。在《民法通則》第65條第3款中對「授權不明」的問題有所規定，「委託書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任」。通說上一般認為，在委託書授權不明的情況下，代理行為對被代理人產生效力，將授權不明的情形視為有權代理。[5]授權不明問題在融資擔保行業中也常有發生。例如「南京民興信用擔保有限責任公司與被上訴人朱俞西、陶薇、呂凱、徐保雲擔保追償權糾紛一案」[6]中，二審法院認為四被上訴人在對第三人授權其代為辦理抵押登記的委託書中存在「並未載明所提供的抵押擔保的數額」的情形，屬於授權不明，因此被代理人與代理人需要承擔連帶責任。
然而《民法總則》中卻對此項規定進行刪除，那麼在《民法總則》實施後，對於授權不明的情況應如何對外承擔責任呢？筆者認為授權行為作為一種單方法律行為，其授權內容如何，是對該行為的意思表示的一種解釋，應當根據行為人行使的代理行為內容，分三種情況處理：
第一，如果行為屬於有權代理的，由被代理人承擔代理行為的後果。
第二，如果行為屬於表見代理的，代理行為有效，不存在承擔責任問題。
第三，如果行為屬於無權代理的，根據《民法總則》第171條，由行為人承擔責任。
上述三種情況均不存在「代理人負連帶責任」的問題，因此筆者認為《民法總則「對該款的刪除具有一定的合理性。
七、訴訟時效與擔保追償權
《民法總則》相關條款
第188條 向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年。法律另有規定的，依照其規定。
訴訟時效期間自權利人知道或者應當知道權利受到損害以及義務人之日起計算。法律另有規定的，依照其規定。但是自權利受到損害之日起超過二十年的，人民法院不予保護；有特殊情況的，人民法院可以根據權利人的申請決定延長。
根據《擔保法》第31條規定，擔保追償權是指「擔保人承擔擔保責任後，向債務人或其他擔保人追償的權利」。根據《民法總則》第188條的規定，訴訟時效由原本的兩年改為三年，並將起算點改為「自權利人知道或者應當知道權利受到損害以及義務人之日」。那麼對於擔保公司而言，在承擔保證責任以後，其擔保追償權的訴訟時效也會變長。例如抵押權的司法保護期也相應地延長。根據《物權法》第202條規定，抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權。條文意味著對抵押權的司法保護期也和訴訟時效一致，在訴訟時效延長到3年的情況下，抵押權的司法保護期也隨之變長。
八、《民法總則》與《民法通則》的關係
《民法總則》與《民法通則》的關係，是指在《民法總則》生效後，其中規定與《民法通則》不一致時，應如何適用的問題。全國人大常委會副委員長李建國在2017年3月8日所作的《關於<民法總則（草案）>的說明》中表示，《民法總則》通過、實施後，暫不廢止《民法通則》。二者規定不一致的，以《民法總則》的規定為準，即新法優於舊法原則。
《民法總則》作為民法典的總則編，是對民事活動的基本原則和規則的提煉。總則具有普遍適用性，任何行業開展民事業務都無法繞開其中的規定。因此，相關民事主體在開展融資擔保業務的時候，需要關注《民法總則》為民事領域帶來的新變化，以便及時對業務操作作出相應的調整。
[1]廈門明瑞達投資諮詢有限公司訴福建省晉江市陳埭蘇厝強達鞋塑服裝廠、蘇奮強等（合同糾紛案），最高人民法院（2015年）。
[2]湖南某某農村合作銀行坪塘支行訴萬某某等（借款合同糾紛案），望城縣人民法院（2011年）。
[3]曹士兵：《中國擔保制度與擔保方法》，中國法制出版社2015年1月第3版，第220頁。
[4]此處的「無權代理」為廣義的無權代理，包括表見代理。
[5]葛雲松：《委託代理授權不明問題研究——評民法通則第65條第3款》，載《法學》2001年第12期，第47-48頁。
[6]南京民興信用擔保有限責任公司訴朱俞西、陶薇、呂凱、徐保雲（擔保追償權糾紛案），江蘇省南京市中級人民法院（2014年）。
推薦閱讀：