駁一罪不二罰：對美國商務部不應該再次制裁中興的疑問

近期，中興遭遇美國制裁的新聞成為業內關注的焦點，各方論戰也是隨即展開，所謂公婆各有理。不過有一種觀點認為此次美國對於中興的制裁是一罪二罰，是不公平的，例如業內大咖王雲輝老師就以《美國商務部為什麼不應該再次制裁中興？》為題表達了此看法。事實真的如此嗎？

需要聲明的是，我們並非是法律界的專家，更不是熟悉美國相關法律的專家，所以在此次美國制裁中興一事上絕不會輕易去下法律上的結論，只是針對持有這一觀點的相關文章及文章中涉及的論據提出我們的一些疑問。

儘管王雲輝老師用了大幅篇幅（包括兩份中興自己的聲明）來證明此次美國制裁中興是一罪二罰，但核心支撐的論據就是中興針對2016年其違反美國出口管制法律，並在調查過程中在提供信息及其他行為時違反了相關美國法律法規，並為此已經按照雙方和解協議的相關規定支付了8.92億美元的罰款。但是顯然王雲輝老師顯然忽視了和解協議中規定的其它部分，例如對於中興高層及員工處罰的執行情況。

對此，中興近日披露了所謂上述事件的全過程，這裡我們也節選出我們認為存在疑問或者矛盾的點。

首先看2016年11月30日和2017年3月的陳述。

2016年11月30日，公司向美國政府相關部門提交了一份信函，內容關於：（1）對一些涉及受制裁國交易的高管和員工採取紀律處分措施（紀律處分包括職務調整、獎金扣減、發送懲戒信等內容）。其中部分措施已實施，另一部分按計劃實施；（2）中興通訊建設出口管制合規體系的進展情況彙報及未來的計劃。

2017年3月，公司與美國商務部工業與安全局（以下簡稱「BIS」）、美國司法部（以下簡稱「DOJ」）、美國財政部海外資產管理辦公室分別達成協議（以下統稱為「相關協議」）。公司與DOJ協議中要求給予4名高管/員工離開公司的處分，除此4人外相關協議中未涉及其他員工紀律處分的要求。

2017年5月9日公司向美國政府通報了4名高管/員工已離開公司的情況及證明文件。

2017年7月20日，公司聘請的第一家律師事務所向美國政府發送了一封信函，對部分員工的紀律處分措施完成情況進行描述。

看到我們標黑的部分了嗎？中興自己的陳述就存在矛盾，即在和解協議中涉及到人員處罰的部分，除了高管，究竟是否包含有關員工處罰的部分？

接下來我們再引入中興時間點的陳述，即2018年2月底3月初，公司首席出口管制合規官和公司外聘的第二家律師事務所陸續收集到信息，顯示公司對某些員工的獎金扣減計劃並未及時執行。

到此我們是否應該可以得出中興與美國政府的和解協議中應該包括員工處罰的部分？

這裡也許有人會稱我們為何在員工上這麼較真，不是我們較真，而是美國此次激活拒絕令的理由就是美國商務部認為中興在2016年11月30日函件以及2017年7月20日函件中存在虛假陳述，即未能按照協議要求處罰相應的員工，而結合上述中興陳述的時間點，中興顯然有虛報對於人員整改結果的嫌疑，至少沒有如實報告自己對於員工的處罰情況。

至此我們是否可以認為中興雖然支付了和解協議中規定的8.92億美元的罰款，但對於協議中規定的有關高管和員工的處罰並未按照協議中的規定執行？

接下來我們再看中興對於此次事件的公告：該公司就美國商務部工業與安全局、美國司法部和美國財政部的民事處罰決定、相關進展及和解情況於此前已陸續進行了公告，即根據美國商務部工業與安全局簽發的命令，依據和解協議原暫緩執行的為期七年的拒絕令（包括限制及禁止中興通訊及全資子公司深圳市中興康訊電子有限公司申請、使用任何許可證或許可例外，或購買、出售，或從事任何涉及受美國出口管制條例約束的任何物品、軟體、或技術等交易）自2018年4月15日（美國時間）起被激活直至2025年3月13日（美國時間）止。

不知業內從這個公告看到了什麼？我們看到的是2016年對於中興的實際判罰應該是為期七年的拒絕令，而正因為有了上述的和解協議，這個拒絕令的判決才暫緩執行，但依然有效（否則就不存在今天的激活一說）。至於有效期是多長？從2017年雙方和解協議中規定的中興支付給美國商務部工業與安全局3億美元罰金被暫緩。是否支付，取決於未來七年公司對協議的遵守並繼續接受獨立的合規監管和審計看，應該是七年。

由此我們不難看出，和解協議中包括的對於中興8.92億美元的罰款及相關高管及員工的處罰等是美國暫緩對於中興7年拒絕令的必要條件，而非罪罰本身，對於中興7年拒絕令的罪罰依然存在，只是被暫緩執行罷了。

這裡我們也採用個通俗的比喻，一個判死緩的犯人，例如判決死刑緩期兩年執行，真正的罪罰是死刑，之所以緩期兩年執行，主要是看罪犯在2年緩刑期內悔改的表現，而這所謂表現中最重要的一條應該是不要再觸犯當初被判死刑的法律，同時履行緩刑2年間其與法院達成的協議，其中不兌現或者違反任何協議中的規定，法院都有隨時執行死刑的權利，且不會再有迴旋的餘地，而如果在兩年期內上述要求均被滿足，那麼兩年期後死刑可能會改判成無期徒刑或其他（死刑失效）。

以此類推到此次中興遭到美國此前暫緩執行的拒絕令的激活，中興在與美國簽訂和解協議之後的所作所為，例如未能滿足導致拒絕令暫緩執行的和解協議中的規定，且不管是有意還是疏忽虛假報告了和解協議的執行情況，美國是否有權利和法律依據激活此前對於中興7年拒絕令的判罰？對照前述現實生活中死緩的例子，想來業內會有自己的答案。

綜上所述，我們之所以對於王雲輝老師在此次美國激活對於中興7年拒絕令違背了一罪不二罰的原則提出疑問，是因為我們通過上述事實（主要是中興自己的公告和陳述）認為，拒絕令本身才是此前和目前美國對於中興違規和違法的罪罰，所謂和解協議中的罰款及中興高層和相關員工的處罰並非罪罰本身，只是延緩罪罰本身執行的必要條件而已，由此我們認為王雲輝老師將此次美國對中興激活此前被延緩執行的拒絕令稱之為美國商務部違反了所謂的一罪不二罰的原則的觀點充滿疑問並值得商榷。