抵押人未經配偶同意提供的房產抵押效力探析

金振朝、陳一芊

一、案例引入

2013年1月14日，張某與時任A公司董事長、法定代表人的謝某簽訂《借款協議書》，約定由張某向謝某提供1920萬元借款，借期為六個月，從2013年1月15日至2013年7月14日。施某作為借款的抵押擔保人，以其名下房產為該筆借款提供抵押擔保，並辦理了抵押登記。A公司作為本次借款的連帶責任保證人，由法定代表人謝某簽字並蓋章。借款到期後，謝某並未如約歸還借款亦未支付利息，張某多次追索均未果，故訴至法院。

一審判決確認抵押合同有效，張某有權以上述抵押房產拍賣、變賣所得的款項優先受償後，施某上訴稱，原判未充分考慮施某提供的抵押財產系夫妻共有財產，辦理抵押時未徵得妻子同意，抵押應為無效。二審法院查明，施某與妻子王某系再婚，本案抵押房產系夫妻共同財產。但在辦理本案房產抵押時，施某通過當地民政局辦理了一張無婚姻關係證明，並用該證明及原來的離婚證將本案抵押房產的產權辦理到其一人名下。法院認為，房產登記權利人僅為施某，張某可根據物權登記公示原則，信賴施某對該房屋具有完全處分權，除非有證據證明張某事先明知登記錯誤，否則根據《物權法》第106條第之規定，張某可善意取得本案抵押房產的抵押權。

再審中，最高院同意二審法院觀點。

二、法律分析

上述案例涉及抵押人未經配偶同意簽訂抵押合同並辦理抵押登記，抵押權是否有效設立的問題。依據《物權法》第97條之規定，「處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外」。則夫妻一方未經配偶同意，將共有財產設立抵押的行為是違反法律規定的。但抵押人未經配偶同意簽訂的抵押合同是否均屬於無權處分行為呢？答案顯然並非如此。筆者認為，根據目前不動產登記實踐，上述問題可以分為以下三種情形[1]：

第一，不動產登記在夫妻雙方名下，抵押人未經配偶同意簽訂抵押合同；

第二，不動產登記在夫妻一方名下，登記的共有人未經配偶同意簽訂抵押合同；

第三，不動產登記在夫妻一方名下，未被登記的共有人未經配偶同意簽訂抵押合同。

一般而言，無權處分系指無權處分人以自己的名義處分他人的權利。然而在第一、三種情形下，基於不動產對外的權利表徵為夫妻共同共有或者抵押人的配偶一人所有，在商業交往中交易第三人一般不會認為抵押人是以自己的名義簽訂抵押合同的。筆者傾向於認為這兩種情形是抵押人的無權代理行為。[2]基於三種情形分屬兩種不同的行為，交易第三人所應主張的請求權基礎也不盡相同，筆者接下來將就兩種行為下的交易第三人利益如何保護問題展開分析。

（一）無權代理中交易第三人的利益保護

無權代理，是指無代理權人以本人的名義而為法律行為。在上述討論的第一、三中情形中，抵押人一般不會單獨以自己的名義簽訂抵押合同，如第一種情形中抵押人向交易第三人謊稱轉讓房屋的行為已經得到配偶的同意,或者交易第三人以為抵押人轉讓房屋的行為是經過配偶同意的。通常認為，無權代理人實施的債權行為或處分行為均屬於效力待定的行為，在得不到追認或事後取得授權的情況下行為歸於無效。

然而，在無權代理中交易第三人仍然存在合理信賴利益，這種合理信賴體現在基於抵押人與配偶的夫妻關係，第三人有理由相信抵押人有代理權簽訂抵押合同，即滿足表見代理的要件。從最高人民法院《關於適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋(一)》第17條第2款之規定：「夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人」可以看出，法律適用表見代理制度保護在抵押人未經配偶同意簽訂抵押合同問題上交易第三人的合理信賴利益。在滿足表見代理的情況下，應當認定抵押合同有效，已登記的抵押權設立。但是應當注意的是，證明抵押人有代理權表徵的責任在交易第三人自身。

（二）無權處分中交易第三人的利益保護

就設立抵押權而言，訂立書面抵押合同為《物權法》第185條之規定，按照主流學說觀點，無權處分的合同僅在真正權利人追認或者無權處分人事後取得處分權時，才具有法律效力，反之則抵押合同無效。[3]但是物權法在無權處分問題上給予善意第三人合理的信賴利益保護，即公示公信原則及善意取得制度。

1、物權法上的公示公信原則

物權法上的公示、公信原則，系指不動產物權的變動以登記為公示方法，一旦經過公示，交易第三人就有合理的理由產生信賴，即使其表徵與實質權利不符，對於產生合理信賴的人，也應給予保護，以維護交易的安全。台灣學者王澤鑒認為，「登記有絕對效力，係為保護第三人，將登記事項賦予絕對真實之公信力，俾第三人因信賴登記而取得土地權利時，縱令其登記原因無效或得撤銷，真正權利人亦不得以之對抗該第三人。凡已完成的登記均應推定有絕對效力。」[4]

上述案例中抵押房產雖然實質上為夫妻共同財產，擔保人施某簽署的抵押合同的行為應屬無權處分，但B縣房產管理局登記權利人僅為施某，根據物權登記公示、公信原則，應保護債權人張某的信賴利益，認定設立的抵押權有效。學者王澤鑒在書中亦有舉例，甲被誤登記為某屋所有人，甲以該地設定抵押權給善意之乙，乙取得其抵押權。[5]此為積極信賴保護。

2、不動產物權善意取得制度

一般認為，不動產物權善意取得的要件有三個方面：第一，土地登記發生不正確（實質權屬與公示狀態不一致）；第二，權利變動限於法律行為上的交易（依法律規定取得不動產物權不在此列）；第三，交易第三人善意地信賴土地登記。然而，根據我國《物權法》第106條之規定，在符合下列情形的情況下，受讓人可以善意取得物權處分人處分的物權：（1）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（2）以合理的價格轉讓；（3）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。

在抵押人未經配偶同意簽訂抵押合同的實踐問題中，我國司法實踐在判斷交易第三人是否為「善意」時，一般會考察是否盡到合理審慎的注意義務，而是否盡到注意義務，很大程度上依賴於房屋管理部門的登記信息。例如在中國建設銀行股份有限公司舟山城關支行與楊某、舟山市欣源建材有限公司等金融借款合同糾紛一案中，二審法院認為：

「建行城關支行在辦理涉案貸款抵押時已向房管部門查詢了該房產所有權相關信息，根據房屋登記信息確認所有權屬楊某個人所有，並向房管部門辦理了抵押登記，持該房屋他項權證向借款人發放貸款，建行城關支行對貸款抵押已盡到合理注意義務。」[6]

又如在李阿曉與浙江永嘉農村合作銀行清水埠支行金融借款合同糾紛再審案件中，浙江省高院認為：

「借款人章重慶提供了離婚證和編號為永房權證甌北字第35538號的抵押房屋所有權證。離婚證表明章重慶申請借款時系單身狀態，房屋所有權證則載明該房產的權利人為章重慶一人。雖然李阿曉認為該房產原系夫妻共同財產，但上述房產證並未記載李阿曉為共有人。……李阿曉是否簽字同意抵押、章重慶是否提供婚後財產分割權屬證明，已不必成為清水埠信用社貸款審查之內容。……即使章重慶設定抵押系無權處分，清水埠支行作為善意的第三人，其合法權益也應予保護。」[7]

三、風險防範建議

在第一部分引入的案例中，由於抵押的夫妻共同財產在不動產登記中權利人僅為丈夫一人，基於不動產登記公示、公信原則，不動產登記具有絕對效力，在沒有證據證明交易相對人惡意的情況下，相對人可善意取得抵押權。實踐中，無權處分人多數會提出抵押財產系夫妻共同財產的抗辯，以拖延訴訟的進程，阻礙交易進行。況且，基於案件事實，法官也可能根據自由裁量作出不利於抵押權人的裁判。

按照「事先防範為主，事後補救為輔」的基本風控原則，筆者認為，在抵押物有可能屬於夫妻共同財產的情況下，抵押權人可以要求配偶出具同意抵押的聲明書，或者要求夫妻雙方作為共同抵押人在抵押合同上簽名。

即無論抵押物是共同共有還是個人所有，交易方在與抵押人簽署抵押合同的同時，都應當要求抵押人之配偶出具同意抵押的聲明書，在聲明書中可載明，「如本人為上述房地產的共同共有人，則本人同意且委託本人之配偶將上述房地產全部（含本人所共有部分）抵押給貴公司，本人同意接受本人之配偶與貴公司所簽抵押合同及其他相關法律文件之約束」。或者將上述內容植入抵押合同條款，夫妻雙方共同簽署。採取此種方法可以避免產生不必要的糾紛，防止抵押人以抵押物為夫妻共有財產為由進行抗辯，以防範交易風險。

[1]參見劉貴祥：《論無權處分和善意取得制度的衝突和協調———以私賣夫妻共有房屋時買受人的保護為中心》，載《法學家》2011年第5期，第100頁。

[2]無權處分行為與無權代理行為的區別可見王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社，2013年3月第2版，第288-289頁。

[3]曹士兵：《物權法關於物權善意取得的規定與檢討——以抵押權的善意取得為核心》，載《法律適用》2014年第8期，第11頁。

[4]王澤鑒：《民法物權【1】——通則、所有權》，中國政法大學出版社2001年版，第110頁。

[5]同上引，第142頁。

[6]見（2014）浙商外終字第8號民事判決。

[7]見（2010）浙商提字第14號民事判決。