事後知情型受賄罪的關鍵性構成要件

作者：孫國祥（南京大學教授、博士生導師）

來源：《中國刑事法雜誌》2018年第1期

原題：《事後知情型受賄的證成和認定》

一、法條

《關於辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第16條第2款規定：「特定關係人索取、收受他人財物，國家工作人員知道後未退還或者上交的，應當認定國家工作人員具有受賄故意。」

二、「知道」的認定

1.「知道」什麼

（1）事後的知道：國家工作人員為請託人謀取不正當利益，以及特定關係人收受財物的行為均已完成後，國家工作人員知道特定關係人因此收受財物。

（2）事中的知道：特定關係人索要、收受請託人財物尚未完成，國家工作人員知道後未予制止。

（3）收受財物的次數與數額是否影響「知道」的認定？

理論上，以本文作者為代表，認為「在受賄罪中，行為人作為國家工作人員，對事物的認知能力較強，法律賦予其超出一般人員的注意義務。國家工作人員對請託人向家屬送錢數額應當具有一定程度的認知，即數額大概與謀利行為形成對價，基本匹配。只要在合理的認知範圍之內，應當認定為受賄罪。」

實務中，有國家工作人員未認識到收受財物數額而脫罪的判例。參見無錫市中級人民法院（2017）蘇02刑初6號刑事判決書。

2.「知道」與「應當知道」

特定關係人收受請託人財物後，沒有證據證明其將收受財物的情況告訴國家工作人員，但推定國家工作人員應當知道的，能否認定國家工作人員「知道」？

觀點一認為，國家工作人員推測情婦等特定關係人獲得好處的，不能構成主觀上的明知。推測是不穩定的主觀狀態，在情婦沒有告知國家工作人員收錢的情況下，推測的內容變數較大，證據也很難固定。對此種情況往往難以認定受賄。

觀點二認為，是否「知道」通常就是一種司法判斷。既然「應當知道」是指「應當」是「知道」的肯定性司法判斷結果，就不應當否定這種主觀上「明知」的司法認定。當然，這種推定並非空穴來風，應該具有一定的基礎性事實支撐。

觀點二舉例，甲系某市市委書記，乙系甲的情人。乙多次接受多個裝潢公司的請託，通過甲的幫助承接了甲任市委書記的相關政府工程的裝潢項目，乙根據與裝潢公司的約定，獲得所謂「中介費」1700多萬元。案發後，乙供述稱曾經跟甲提到了自己收受「中介費」的情況，但甲在供述中一直稱並不知道乙收受財物的情況。對此，不能簡單地憑甲的否認就認為不能認定甲是「知道」的，而應根據相關事實做全面分析。甲與乙系多年的情人關係，乙是媒體記者，並不熟悉裝潢公司，甲也知道乙在省城購買了數千萬元的豪宅，僅憑乙的正常收入，是沒有能力購買的。根據這些基礎性的事實，應當認定甲是「知道」的，進而認定甲和乙構成共同受賄。

個人認為，在觀點二的例證中，推定甲知道其情婦收受財物的理由並不充分。首先，情婦乙供述曾向甲提過自己收到中介費的事實，這就已經違背了「缺乏證據證明收受財物者將收受財物事實告知國家工作人員」的前提；其次，就算情婦乙缺乏對裝潢領域的認識，或者情婦乙體現在賬面上的收入無法支撐其購買千萬元豪宅，但也不能武斷地認為其欠款來源就是由於受賄所得，更不能進而推定國家工作人員甲對此知情；更何況，所謂「中介費」是合同雙方市場主體的潛規則市場行為，並不是一種罕見的只有因為權錢交易才能產生的行為，「中介費」與國家工作人員甲的職務之間的因果關係並不充分。

3.故意不知型的「知道」

特殊關係人向國家工作人員轉達請託人的請託事項，國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益，國家工作人員明確向特殊關係人表示，其與請託人之間的其他往來不要告訴他，他也不想知道。事後，特殊關係人收受財物後，沒有證據證明國家工作人員是知道的。對此種情況應如何處理？

此種情況被稱為「故意漠視」或「故意不知」。在「故意不知」的情況下，固定證據十分困難，理論界包括本文認為，應當將「故意不知」認定為「知道」。但除非立法直接規範性地確定這種觀點，否則司法中很難承認這種推定。

三、「未退還與上交」

1.「實際退還與上交」還是「要求、督促退還與上交」

由於所收受財物處於特定關係人的佔有和支配下，即使國家工作人員知道後要求退還或者上交，特定關係人也未必能夠配合。因此，「未退還與上交」應當是指國家工作人員沒有要求、督促特定關係人退還或者上交，並不是直接讓國家工作人員履行退還或者上交的義務（當然，通過國家工作人員之手退還或者上交也是可以的），只要盡到了要求、督促退還或者上交的義務，即表明國家工作人員對特定關係人收受財物行為並沒有認可，並沒有與特定關係人形成受賄的故意，即使因為種種原因，特定關係人事實上沒有退還或者上交，也不能認定國家工作人員構成受賄罪。

2.客觀上「未退還或者上交」但不構成受賄罪的情況

（1）國家工作人員對特定關係人及收受財物不具有支配力。即，國家工作人員在知情後，要求特定關係人退還或上交財物，但特定關係人不願退還或上交，國家工作人員並不能因此構成受賄罪。但需要注意的是，如果特定關係人與國家工作人員系夫妻或其他共有財產關係，在其對收受財物具有一定的支配力的情況下，是很難因為對「人」缺乏支配力而脫罪的。

（2）國家工作人員要求特定關係人退還或者上交，特定關係人應允但事後並未退還或者上交的。當然，如果特定關係人隱瞞退還與上交的實際情況，被國家工作人員又知悉的，其主觀惡性仍然值得科處刑罰。

（3）收受的財物已經被特定關係人轉移或者揮霍，客觀上無法退還。《貪污賄賂解釋》的相關起草者認為，「知道後未退還或者上交強調的是主觀故意的判斷，因贓款贓物被特定關係人揮霍等，知道時確實已經不具備退還或者上交的客觀條件的，則應當有所區別慎重適用。」

一般而言，在違法所得被特定關係人所控制的情況下，特定關係人轉移或揮霍收受財物後，國家工作人員並不需要用自己的合法財產來為特定關係人的受賄行為退還或者上交。

但是，如果國家工作人員與特定關係人同財共居的，收受的是錢款等種類物（而並非古董文玩等特定物），家庭財產與特定關係人的財產無法直接分開，在家庭財產能夠退還或者上交的情況下，國家工作人員應要求用家庭的財產退還或者上交。

有關引文：

1.趙煜：《懲治貪污賄賂犯罪實務指南》，法律出版社2017年版，第235、237頁

2.裴顯鼎等：「《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用」，《人民司法》2016年第19期