道可特-公司業務 | 體育競技中賭博活動的認定標準及處罰問題研究

摘要：賭博在世界上是古老而又日益彌新的事物，其歷史痕迹幾乎貫穿人類文明的始終。隨著體育事業發展,競技體育賭博隨之而來。但是，賭博違背了包括我國在內的一些國家主流文化傳統和價值觀念，因而在這些地區長期被法律所禁止。道可特律師事務所公司業務團隊通過對相關法律及實踐案例對體育賽事中賭博活動的認定標準及處罰問題進行探究。

一、關於賭博罪名問題的概述

體育賭博是以體育比賽的結果論輸贏，從而決定財物得失的特殊賭博行為，其社會危害性明顯重於一般賭博( 比如賭球、假球和黑哨被稱為危害體育的三大毒瘤) ，而且發展呈現出跨境全球化，集團滲透化、高科技智能化、靈活多樣化和廣泛巨額化等特點。我國《刑法》沒有專門針對體育賭博的罪名，而是穿插在分則第六章妨害社會管理秩序罪的第一節擾亂公共秩序罪中。此外，我國也沒有將賭博行為完全犯罪化，而是將複雜多樣的賭博行為加以分解,將其中一部分情節輕微、危害不大的賭博行為作為行政處罰處理,由《治安處罰法》加以調整；只有那些情節嚴重、社會危害性大的賭博行為才構成犯罪,由刑法加以調整。

二、國內外關於體育賭博的立法情況說明

在美國,賭博活動被視為是個人的生活方式,屬於個人的行為自由的內容,他人沒有干涉的權利。因此,立法上沒有禁止個人的賭博,更不認為個人賭博是非法行為或者犯罪。對於賭博活動,只要在法律的範圍之內進行,法律不會幹涉,反而還會保護。對於體育賭博也是如此。因此,美國關於賭博犯罪的刑事立法集中在非法開設賭場以及黑社會控制賭場、非法便利賭博以及運送他人出境賭博等方面的犯罪化上。

英國在上世紀60年代初就已經將賭博合法化，且是一個實體賭博和網路賭博都合法的國家。英國於2004年頒布的新《賭博法案》進一步放寬了對賭博的限制，如對小賭場設置的限制進一步降低，放寬了一些賭博規則，並允許大型賭場通宵營業等，另外還允許國外賭博集團在其境內開設地區性賭場。

法國1975年修訂的刑法中規定了違反賭博場、彩票場和當鋪規則罪，將其歸於侵害財產的犯罪之中，但1992年修訂刑法時，該條被取消掉了，賭博在法國不再作為犯罪處理。

德國刑法以前只處罰開設賭場罪、常習賭博、職業賭博與公開發行彩票的行為，現在也處罰公然參與賭博的行為。「參加公開的賭博」才構成單純的賭博罪; 只禁止未經官署批准的開設賭場行為，若得到批準則不構成開設賭場罪; 對於違法程度輕，不足以侵害社會經濟風俗的賭博行為，一般不作為犯罪處理。

在中國,賭博犯罪在是一種獨立的犯罪情形,在刑法典中明確規定禁止個人開設賭場、聚眾賭博以及以賭博為業的行為。1979年頒布的第一部刑法專門規定了賭博罪 ( 168條) 「以營利為目的, 聚眾賭博或者以賭博為業的, 處三年以下的有期徒刑,拘役或者管制, 可以並處罰金」。而1997年新刑法在保留了賭博罪的同時做了修訂,即第三百零三條:「以營利為目的, 聚眾賭博, 開設賭場或者以賭博為業的, 三年以下有期徒刑, 拘役或者管制。」很明顯與舊刑法相比,賭博罪主要有兩處變化, 一是將社會危害性更為嚴重的開設賭場行為從賭博聚眾中剝奪出來, 單獨構成賭博罪的一種表現; 二是針對賭博罪是以營利為目的的犯罪, 加大了經濟刑罰罰金的處罰力度, 由選科刑改為必科刑。

此後，2006年實施的《刑法修正案（六）》又將開設賭場的行為單獨分離出來，增設了開設賭場罪，賭博罪只包括聚眾賭博或者以賭博為業這兩種行為方式，法定刑不變，但加大了對開設賭場罪的處罰力度，規定了兩個法定刑幅度，一個是原賭博罪的法定刑法幅度，另一個是情節加重的法定刑幅度，並處罰金。其目的是為了從根源上對開設賭場、吸引他人去賭博的行為加大處罰力度。

三、賭博活動的認定標準及處罰措施

是否「以營利為目的」是區別賭博罪與非罪關鍵。根據刑法第三百零三條的規定，構成賭博罪的前提，不但必須具備直接故意的一般主觀要件，而且必須具備「以營利為目的」的特別主觀要件。

這裡的「以營利為目的」，指行為人實施聚眾賭博、開設賭場、以賭博為業的行為，是為了獲取數額較大的金錢或者其他財物。行為人獲取財物的方式，主要包括以下幾種情況：一是抽頭漁利，二是開設賭場獲取非法收益，三是直接參賭獲利，四是組織中國公民赴境外賭博，獲取回扣、介紹費等費用。司法實踐中，認定行為人是否具有「以營利目的」的主要根據是以行為人實施賭博行為的方式和上述獲利方式綜合判斷。「以營利為目的」的有無，決定了行為人是否構成賭博罪，也是區別賭博罪與非罪的關鍵。行為人進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，雖然主觀上也有為了贏取少量財物的獲利成份，但輸贏對其無所謂，或者意義不大，其主要目的是為了消遣、娛樂，因此，不屬於「以營利為目的」。

《體育法》第三十四條：「嚴禁任何組織和個人利用體育競賽從事賭博活動。」 、第五十一條：「利用竟技體育從事賭博活動的，由體育行政部門協助公安機關責令停止違法活動，並由公安機關依照治安管理處罰條例的有關規定給予處罰。在競技體育活動中，有賄賂、詐騙、組織賭博行為，構成犯罪的，依法追究刑事責任。」及《國家體委關於深化改革加快發展縣級體育事業的意見》第十五條：「提倡根據當地群眾愛好和要求，結合當地經濟發展水平和實際能力，建立社會體育指導站、健身房、棋社、武術館、乒乓球室等群眾體育活動站（點），以滿足不同體育消費層次和不同年齡人群的體育需求，吸引更多的人參加健身活動。體校、體育指導中心、體育場館，體育協會等都應抓緊有利時機，發揮自身優勢，面向群眾服務，開展多樣化的體育經營，培育體育市場。要加強體育市場管理，凈化體育市場。嚴禁利用體育搞賭博。」也規定了利用竟技體育從事賭博活動的由公安機關依照治安管理處罰條例的有關規定給予處罰，構成犯罪的，依法追究刑事責任。

此外，2006年國務院頒布的《娛樂場所管理條例》中規定：娛樂場所內的娛樂活動不得含有賭博內容，不準設置具有賭博功能的遊戲設備，禁止娛樂場所及其從業人員實施賭博行為，並且不準提供賭博條件給進入娛樂場所的人員。《治安管理處罰法》中，將以營利為目的、為賭博提供條件的行為，以及參與賭博賭資較大的行為納入治安管理處罰的範圍，並給予拘留或罰款的處罰，情節嚴重的處以拘留並處罰款。公安部發布的《關於辦理賭博違法案件適用法律若干問題的通知》進一步對應納入治安管理處罰的情形進行了詳細的規定，並且對賭博與娛樂活動的界限做出了劃分，該《通知》第九條規定：親屬之間不以營利為目的進行的帶有財物輸贏的玩撲克、打麻將等，以及非親屬之間帶有少量財物輸贏的玩撲克、打麻將等，都屬於娛樂活動，不以賭博進行處罰。

由此可見，賭博與娛樂活動主要有兩點區別：第一，目的不同，親屬之間進行的娛樂活動，雖不限定財物的數額，但前提是不以營利為目的，這與主要以營利為目的的賭博不同；第二，數額大小不同，非親屬間進行的娛樂活動僅限帶有少量財物，而賭資數額較大的應按賭博處理。以上規定雖然對賭博與娛樂活動進行了區分，但是「少量財物」的具體認定數額卻並無依據。與賭博相關的犯罪，我國刑法中規定的較為簡單，只有刑法第三百零三條對其做出了規定。該條規定了賭博類犯罪的三種情形，即以營利為目的的聚眾賭博、以賭博為業以及開設賭場。

1.關於聚眾賭博的認定問題

關於聚眾賭博的認定標準問題，2005年最高院、最高檢發布的《關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對其進行了界定。該《解釋》認為「聚眾」的人數須達到三人以上，「聚眾賭博」是在以營利為目的的前提下，組織三人以上進行賭博，並且同時具有以下三種情形中的一種：「①從中抽頭漁利累計數額達到5000元以上；②累計賭資數額達到5萬元以上；③參賭人數累計達到20人以上。組織10人以上中國公民赴境外賭博，並從中收取回扣、介紹費的，也屬於聚眾賭博。」

案例一：通遼市中級人民法院（2014）通刑終字第40號倪永輝等三人賭博罪刑事判決書中，二審法院最終認定被告人以營利為目的，組織三人以上賭博，抽頭漁利其行為均已構成賭博罪，應受刑事處罰。

2.關於以賭博為業的認定問題

何為「以賭博為業」，刑法及相關司法解釋中並未對其進行界定。只有 1985年《最高人民法院研究室關於賭博案件兩個問題的電話答覆》中有提到「以賭博為生活或主要經濟來源者」的範圍。理論界一般認為，「以賭博為業」是指行為人在較長時間內，以賭博為常業，把賭博作為其個人生活的主要內容，輸贏的錢財在其經濟生活中佔據主要地位，並以賭博收入作為其生活或揮霍的主要來源。這其中包含了兩層含義：第一，「以賭博為業」的核心是以賭博的收入作為行為人的主要生活來源；第二，「以賭博為業」需要行為人多次實施賭博行為，且該行為在一定時期內持續。

案例二：沁陽市人民法院（2017）豫0882刑初126號陳賢偉、夏軍民賭博刑事判決書中，法院認為，以賭博為業是指以賭博所得為其生活或者揮霍的主要來源,既包括沒有正式職業、正當收入而以賭博為生者,也包括雖有正當職業、正當經濟收入但以賭博所得為其生活或者揮霍的主要經濟來源的人。

3.關於開設賭場的認定問題

1997年刑法規定，開設賭場須以營利為目的才構成犯罪，且最高刑期只有三年有期徒刑。由於此規定法定刑過輕，學者要求嚴厲打擊開設賭場行為的呼聲日漸強烈。於是，2006年通過的《刑法修正案（六）》便將開設賭場單列為一款，定為開設賭場罪，取消了以營利為目的的規定，並將最高法定刑提升到十年有期徒刑。

對於何為「賭場」，刑法中並未明確予以規定。在傳統觀念上，賭場一般是具有特定物理空間的實實在在的場所，但隨著計算機網路的發展，互聯網賭博也逐漸發展起來，對於在互聯網上建立賭博網站、開設虛擬賭場的行為是否屬於刑法所規定的開設賭場的問題，理論與實務上都產生了很大的爭議。

對此，2005年最高院與最高檢頒布的《解釋》中對此進行了明確：「以營利為目的，在計算機網路上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受投注的，屬於刑法第三百零三條規定的『開設賭場』」。並且，該《解釋》第四條規定：「明知他人實施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計算機網路、通訊、費用結算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。」2010年「兩高一部」發布的《關於辦理網路賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》對在網路上開設賭場的行為做了更為詳細的規定：第一條詳細規定了在網路上開設賭場犯罪定罪量刑的具體情形；第二條規定了網上開設賭場共同犯罪的認定標準，並明確要構成網上開設賭場的共犯，須以明知是賭博網站為前提；第三條規定了關於網路賭博犯罪的參賭人數、賭資數額等的認定。以上規定，消除了理論與實務上的爭議，使司法實踐有依據可循。

案例三：北京市東城區人民法院 （2015）東刑初字第588號開設賭場罪被告人一夥同他人開設賭場，被告人二明知他人開設賭場而為其提供資金結算的直接幫助，情節嚴重，二被告人的行為妨害了社會管理秩序，均已構成開設賭場罪，依法應予刑罰處罰。

四、結語

因為中國的體育賭博尤其是賭球還沒有合法化,被掩蓋的非法賭博一直存在。雖然我國有悠久的博彩歷史並且已經建立了彩票業,但是現在的彩票業及其法律規制已經遠遠落後於市場的需要,也遠遠落後於國外同行的發展。正是因為如此，才有了非法賭博市場滋生和發展的空間。只有從法律高度上規範整個行業,才可能起到根治的效果。面臨著體育事業的蓬勃發展和打擊預防犯罪的需要,中國有必要重視和加強體育方面的立法，打擊和防範競技體育中的賭博犯罪。道可特律師事務所公司業務團隊也將繼續關注我國體育方面的立法工作。