「商業模式」專利化的歷史梳理

似乎很難給「商業模式」一個通俗的定義，其可以泛指一個公司從事商業活動的方式，例如遊戲業的「免費增值（freemium）」。

早年，遊戲廠商採用統一的定價來銷售遊戲軟體，這種原始的商業模式不存在價格歧視。為了擴大利潤，一些遊戲廠商將遊戲軟體區分為低價的基礎版（面向休閑玩家、新玩家）以及高價的豪華版（例如附帶贈品，面向硬核玩家、粉絲）。然而，這與「免費增值」下的價格歧視相比仍然不充分。在後者的商業模式下，玩家可以免費獲取遊戲軟體並進行遊戲，但遊戲中的增值項目是收費的（且理論上收費沒有上限）。

於是，遊戲廠商可以向在原始的商業模式下買不起正版遊戲的窮人少收錢；同時，向富人多收很多的錢，而在原始的商業模式下，富人的消費基本上是一次性的。由此，遊戲廠商實現了對所有遊戲玩家的價值的最大榨取，從而實現了堪比販毒的利潤率。自從2005年盛大引入「免費增值」模式後，其迅速成為中國遊戲業的絕對主流。（當然，主要原因可能是中國畸高的軟體盜版率）

應該講，遊戲業之所以能夠實現高於其他行業的利潤，主要原因在於其先進的商業模式。價格歧視在其他領域也有應用，比如打車和酒店行業的殺熟，但顯然執行得沒有遊戲業那麼順利。商業模式的每次革新都能給公司在一定時間內帶來競爭優勢。那麼，如何保護自己的商業模式？這是擺在很多企業面前的一個問題。通常，在自己的商業模式受到其他企業的干擾、破壞時，如果這種干擾和破壞行為違反了誠信原則和商業道德，那麼可以尋求《反不正當競爭法》2條2款（反法的原則條款）的保護。但是，這種保護並不充分。

首先，利用反法的原則條款來保護商業模式具有一定的不確定性。因為商業競爭本身天然就具有破壞性，一種競爭行為究竟是違反誠信原則和商業道德的不正當競爭，還是商業活動中的正當競爭，在很多情況下，其分野並不清晰。最高院在指導案例45號中明確了一種不正當競爭行為（互聯網服務提供商劫持搜索引擎的搜索結果頁面並強行彈出廣告）。由於這類行為被判定為非法，現在基本已經消失。另一方面，仍然存在大量的法院沒有表過態的競爭行為。雖然各地法院曾經判決過一些不正當競爭的案件，但由於這些判例在我國不具有普遍約束力，本文不贅言。

其次，反法是一種行為法，其保護是相對的，力度弱於絕對權的保護。例如，即便乙公司破壞甲公司商業模式的一種行為被認定為是不正當競爭，也不必然導致丙公司破壞甲公司商業模式的另一種行為是不正當競爭。同時，如果商業模式不能成為一種對世性的絕對權，那麼就不能禁止其他公司使用相同的商業模式。

如何將商業模式權利化，從而實現對世性的保護？由於商業模式本質上是一個想法，應該在《專利法》的框架內進行。隨著2017年我國《審查指南》的修改，商業方法的可專利性標準放寬，那麼，什麼樣的商業模式可以獲得專利保護呢？（由於我國《專利法》2條2款將發明專利分為產品和方法兩大類，因此，為了嚴謹，有時將商業模式相關的專利稱為商業方法專利。）

本文對商業模式專利化的歷史進行粗淺的梳理，嘗試回答上述問題。

提到商業方法專利的歷史，還要從專利的起源地——1474年的威尼斯商業模式專利的起源地——美國講起。

各國的專利法一般都對專利的可專利性（適格性）規定了「正向定義」和「反向排除」。例如，

我國《專利法》2條2款規定：發明，是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案（參考日本《專利法》2條1款：「發明」是指利用自然規律作出具有高水平技術思想的創作）（正向定義）；同時，我國《專利法》25條規定：對智力活動的規則和方法，不授予專利權（反向排除）。

《歐洲專利公約》第52條規定：對於任何有創造性並且能在工業中應用的新發明，授予歐洲專利（正向定義）；同時第52條還規定了：執行智力行為、進行比賽遊戲或經營業務的計劃、規則和方法，以及計算機程序不應認為是發明（反向排除）。

美國《專利法》第101條規定：發明或發現任何新穎而實用的方法、機器、製造品、物質的組分，或其任何新穎而實用的改進（正向定義）。並且美國國會表示過，專利的客體應當包括太陽之下由人創造的一切。同時，美國最高院通過判例確立了三種不可專利的情形：自然規律、物理現象和抽象概念（反向排除）。

由上述比較可知，我國、日本和歐洲對於可專利性的要求之一在於專利的「技術性」（歐洲的正向定義中沒有明示，但是在判例中有體現），而美國的可專利性標準更為寬鬆（兩個「任何」），對「技術性」沒有要求。

在2010年的Bilski v. Kappos案的判決中，美國最高院拒絕使用「技術性」來判斷可專利性。在更早的2008年的In re Bilski案的判決中，層級更低的聯邦巡迴上訴法院明確了拒絕用「技術性」測試來判斷可專利性的理由，包括：

1、「技術」本身是一個有爭議且模糊的辭彙；

2、沒有法院曾經使用「技術性」測試來判斷可專利性的先例。

總而言之，由於可專利性的標準更寬鬆，美國通過一些相關的判例最先認可了商業模式的可專利性。隨後，歐洲、日本等國也相繼跟進，放寬了對商業模式的可專利性的認定標準。我國也於2017年修改了《審查指南》，打開了商業方法獲得專利的大門。更準確地說，大門打開了一條門縫。

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