善林金融暴雷！員工是否當然構成非法集資犯罪？

05-07

2018年4月10日午下午，經偵介入調查善林金融，控制平台員工，扣押平台相關設備及資料，之後又要求員工在家等待調查通知。而根據警方消息，早在總部被調查的前一天，善林金融董事長周伯雲就向公安機關投案自首，上海市公安局浦東分局就已經立案偵查。由此，善林金融暴雷，相關人員將被追究刑事責任。

據公開消息，善林金融，全稱善林（上海）金融信息服務有限公司，成立於2013年底，唯一股東是自然人、公司董事長周伯雲。善林金融一開始並非互聯網金融行業，其是靠線下理財起家，截止被查封前，該公司相繼成立了眾多線上、線下關聯平台（官網公布線下過百個網點）和關聯企業，形成一個龐大的金融集團體系。

據公開信息，善林財富在2月底的貸款餘額數據是20億元（網貸之家數據）；億寶貸（幸福錢莊）當前的累計成交數據接近50億元，貸款金額餘額8.54億；善林寶截止上月底的累計成交額20.15億元，貸款餘額2.26億元；另外，善林金融還與維美貸、鑫隆創投、雪橙金服等諸多線上平台有密切關係，線下理財門店面向的投資者較多是不熟悉互聯網的中老年人。若善林金融暴雷確實觸犯刑事，負面影響力將不亞於e租寶。

如以上查證屬實，相關責任人員很可能被以非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪追究刑事責任。

近年來，不少大型互金平台如e租寶、中晉系、錢寶網頻頻因非法集資涉刑，眼看一查一個準，互金公司的員工早已人心惶惶。No

zuo no die是風涼話，互聯網金融創新是當下社會產業變革的重要一環，整個社會產業不能沒有互金員工。但是對於員工來說，他們大多不具備鑒別合規平台的能力，也不是非法集資的暴利獲得者，甚至乎為沖業績或者信任平台，他們將自己的大部分積蓄投入到平台的理財產品中去，或將這些產品推薦給自己的親友。平台出事後，他們不但成為受害者，還被追究刑事責任，在一定程度來看，《刑法》對部分員工也算過分苛責。

善林金融暴雷後，哪些員工將可能被追究刑事責任呢？根據過往互聯網金融非法集資案的判例，以下員工將會是涉刑高危主體：1.掛名的法定代表人、股東；2.董事、監事、高級管理人員；3.運營總監、業務員、風控人員、財務人員、技術人員、培訓師。需要補充的是，擔任以上職務的主體並不當然的成為被追訴的對象，判斷依據應回歸到員工實際參與平台運營的具體行為。

那麼，這些員工是不是就構成了非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪呢？涉案後，他們將可以用哪些核心辯護要點來維護自己的權益呢？

無罪辯護要點1：以證據證明客觀上員工沒有為非法集資活動提供幫助

客觀上員工既沒有實施非法集資的行為，也沒有教唆、指使、幫助他人實施犯罪行為，如員工的工作性質、工作內容不與資金進出直接相關；平台非法集資活動操作時跳過該員工的工作環節直接進行；平台既有違法項目，也有合規項目，該員工所跟進的項目均合法合規。

無罪辯護要點2：以證據證明員工主觀上認為善林金融平台從事的是合法業務

儘管員工實際上提供了幫助行為，但不能就此推斷其主觀上具有非法集資的共同犯罪故意，否則將可能忽視犯罪構成要件，陷入邏輯上客觀歸罪的錯誤。

主觀上沒有提供幫助行為的故意，需要通過綜合客觀表現加以佐證，判斷因素如下：1.平台經有關部門依法批准、具備相應的證照；2.具有一定影響力的媒體對P2P平台業界聲譽、規模的宣傳強化了員工對平台合法經營的信心；3. P2P平台為員工提供的操作手冊、平台網站給用戶的操作指引不能看出平台非法集資；4.P2P平台工作分工明確，員工所在的崗位性質及工作內容均不可能推斷出其知悉平台存在非法集資；5.在獲知P2P平台存在非法集資後離職；6.員工拒絕上級主管交代的違規操作；等等。

無罪辯護要點3：以證據論證構成單位犯罪，而非自然人共同犯罪，若成功論證構成單位犯罪，則案件只追究主管人員、直接責任人員的刑事責任

根據《刑法》第176條的規定，認定單位犯罪的，自然人中僅追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。

要成功論證單位犯罪，有三個核心要點：一是涉案公司的設立情況，包括設立目的與設立過程，二是涉案公司的業務狀況，非法集資業務是否已成主營業務；三是非法集資活動的開展狀況，是否以單位名義實施犯罪，違法所得是否歸單位所有。只有在公司合法設立，非法集資活動並非其主營業務，且以單位名義實施犯罪，違法所得歸單位所有的情況下，才能以單位犯罪論處。

罪輕辯護要點1：構成非法吸收公眾存款罪，而不是集資詐騙罪，前者量刑輕於後者

非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪相比，法定量刑相對較輕，採取肯定此罪而否定彼罪的辯護方向，可達到量刑相對較輕的辯護效果。最高人民法院《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》為同一案件中即使實際控制人被認定為集資詐騙罪，員工亦可以輕判為非法吸收公眾存款罪提供了法律依據。

非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的區別在於：後者具有「非法佔有」的故意和「欺詐」的行為的情況。因此要否定構成集資詐騙罪，就要論證員工不存在「非法佔有」的故意和「欺詐」的行為。

罪輕辯護要點2：通過系統分析證據，準確統計參與共同犯罪的涉案金額，質疑控方過高的指控數額，因為該數額直接關乎量刑以及退贓

在數額認定上，有三個核心要點：一是員工實際參與非法集資案的集資數額可能相對較小，不應以主犯或該部門非法集資的全額認定責任，應以實際參與或提供幫助的集資活動犯罪數額計算。二是向親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的數額應在計算非法吸收公眾存款罪時予以扣減。三是控方提供的會計審查報告等證據可能不具備證據標準。

罪輕辯護要點3：自動投案，主動接受調查，如實供述，可認定為自首，可獲從輕或減輕處罰

經偵部門介入偵查後，部分涉案員工可能會收到通知要求配合公安機關調查，此時員工因尚未受到訊問、未被採取強制措施，自動投案、如實陳述案件事實，符合可以從輕或者減輕處罰的情形。即便涉案員工不具備自首的情節，但如實供述自己罪行（坦白），亦可能獲得從輕處罰。

接到通知後主動、準時前往公安機關配合調查，是最為明智的選擇。若丟掉這一情節，根據過往判例，就很難取得緩刑等輕判效果。

罪輕辯護要點4：論證員工的幫助作用較小，是從犯，爭取從輕或減輕處罰

若平台確實構成非法集資，員工一般會被認定為從犯，但仍有必要補充分析員工的工作內容、工作性質、工作時間等因素，論證員工在其中的幫助作用較小，爭取更輕的量刑。根據《刑法》，從犯可獲從輕或減輕處罰，籠統而言，「減輕」是比「從輕」更輕的處罰，因此關於員工在平台中的作用仍有必要進一步論證。

罪輕辯護要點5：退贓，爭取被認定為具有悔罪表現，獲從輕情節

根據量刑指導意見，對於退贓、退賠的，綜合考慮犯罪性質，退贓、退賠行為對損害結果所能彌補的程度，退贓、退賠的數額及主動程度等情況，可以減少基準刑的30%以下。

對於退贓，最好是在刑事律師的指導下辦理，退贓數額、收款單位、退贓憑證等都是核心要點。

罪輕辯護要點6：對控方提供的關鍵證據進行有效質證

互聯網金融平台涉嫌犯罪，兩項證據將列入質證的重點。

一是電子證據。《公安機關刑事案件現場勘驗檢查規則》《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》《關於辦理網路犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》等法律法規，嚴格規定了互聯網、計算機終端提取的證據在提取、勘驗的過程中的程序性要求，若公安機關違反以上程序性規定，可以證據存在合法性、真實性問題，主張依法應予排除。

二是關於犯罪數額的統計報告。在部分案件中，司法機關並未聘請鑒定機構對P2P平台犯罪數額提供書面鑒定意見，而是聘請會計師事務所出具相應的報告。然而，一般會計師事務所出具的報告最明顯的缺陷在於其僅能被動地從他人提供的資料中出具帶保留意見的報告，統計是不完全的；又因為一般的會計師事務所缺乏鑒別材料真偽的能力，其統計所得的數據在真實性方面存疑。而且司法會計鑒定的須委託在名冊內具有司法會計鑒定資質的鑒定機構和鑒定人進行，否則統計數據應予排除。

互聯網金融行業成為涉刑的高風險行業，員工在平台淪陷時也不可避免地掉入漩渦，為降低職業風險，員工應主動了解平台的合規性，遠離非法集資活動；如涉嫌非法集資犯罪可能被追究刑事責任的，員工應儘早與刑事專業律師取得聯繫。

筆者未見善林金融的案件材料，以上觀點來自於過往非法集資案件的經驗歸納，僅供參考與交流。