最新網路保健品詐騙罪辯護實戰十大策略（2017）

德肖維茨《辯護之王》中說，進攻是我唯一的武器，保健品詐騙犯罪辯護也當如此！

——陳北元律師、商事犯罪辯護聯盟發起人

隨著執法機關對涉互聯網犯罪的深入打擊，很多通過互聯網銷售保健品的企業負責人、股東、員工因涉嫌保健品詐騙罪而被公安機關抓獲。如何為這些互聯網保健品銷售行為提供辯護，筆者近期代理了多起被控保健品詐騙犯罪案件，其中一起遍及全國十幾個省、詐騙涉案金額達5000多萬元特大保健品詐騙案。經筆者等人的努力，「三罪減兩罪、重罪變輕罪」，最終成功改變犯罪定性，由詐騙罪改為非法經營罪，主犯、公司大股東僅僅獲刑8年。筆者結合辦案經驗，總結了本《最新保健品詐騙罪辯護律師實戰十大策略》。

互聯網保健品銷售的一般模式：

第1步，通過網路廣告吸引潛在客戶打電話過來諮詢；

第2步，接訪組業務員在電話里了解客戶情況後，就會結合一些客戶身體癥狀，將保健品銷售給客戶；

第3步，接訪組業務員將客戶資料匯給回訪組業務員；

第4步，回訪組業務員以專家、主任、院長等名頭以回訪的名義打電話給客戶，了解客戶食用接訪組業務員銷售的保健品後出現了什麼癥狀，根據這些癥狀，讓客戶再三向他們購買保健品。

一般以網路銷售豐胸、瘦身、減肥、美膚等美容保健產品為主。

《刑法》第二百六十六條規定詐騙公私財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。本法另有規定的，依照規定。

《最高人民法院關於審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》一、根據《刑法》第一百五十一條和第一百五十二條的規定，詐騙公私財物數額較大的，構成詐騙罪。個人詐騙公私財物2000元以上的，屬於「數額較大」；個人詐騙公私財物3萬元以上的，屬於「數額巨大」。

從以上法律規定和司法解釋來看，詐騙罪一旦認定處刑不可謂不重。

根據最高人民法院《刑事審判參考》所披露的案例，法官一般裁判詐騙罪的構成時按照一下四個標準進行判斷：

1.非法佔有目的；

2.採用了虛構事實、隱瞞真相的手段；

3.被害人產生了錯誤認識；

4.被害人基於錯誤認識而處分財物。

這四點，既是法官裁判的標準、又是控訴機關指控的核心、當然也是辯護進攻的重要目標。為此，筆者總結了最新保健品詐騙罪辯護律師實戰十大策略：

保健品詐騙罪辯護律師實戰策略一、企業是否具有保健品食品銷售許可證。

我國對食品銷售實行行政許可制度，《食品安全法》第三十五條規定：「國家對食品生產經營實行許可制度。從事食品生產、食品銷售、餐飲服務，應當依法取得許可。」

食品（保健品也屬於食品）銷售、包括食品生產國家實行行政許可制度，銷售和生產食品均需要取得許可證。

互聯網銷售企業是否合法經營保健品，銷售的保健品是否有合法生產的保健品生產批文批號，警方打擊的「保健品詐騙案件」的一個重要特徵是銷售企業無資質，銷售的保健品無生產批文批號。

如果企業未取得食品保健品銷售許可證，辯護將指向非法經營罪。非法經營罪情節認定中數額標準要遠遠高於詐騙罪，如果沒有無罪可能性，能認定非法經營罪，對涉案當事人來講就是最大勝利。

如果企業本身取得食品經營許可證，則可以從自己本身就是合法經營保健品業務，相關保健品擁有合法批文來強調自己並不存在「騙」的情況，以此辯解自己並沒有虛構事實隱瞞真相的詐騙行為。

保健品詐騙罪辯護律師實戰策略二、企業銷售的保健品是否是質量合格產品。

我國《食品安全法》的立法目的及其所規定食品經營許可制度，主要以保障食品安全為目的，也就是說，該制度主要為保障食品質量合格和產品質量安全為根本。我國《食品安全法》第一條立法宗旨明確：「為了保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全，制定本法。」

如果企業所銷售的保健品是合格產品，是合法廠家生產的合格產品，其所銷售的食品是安全的。說明企業所銷售的保健品不會對人體造成任何傷害，不存在人體危害性沒有造成食品安全危害。不符合情節特別嚴重的判斷標準。

保健品詐騙罪辯護律師實戰策略三、銷售金額如何認定、各被告人的具體涉案金額如何計算。

互聯網銷售的特點，導致這些案件中很難獲得線下完整書面財務憑證，但互聯網會有痕迹，偵查機關一般會委託會計司法、出具鑒定意見書，

同時，這些司法鑒定往往因要件缺乏，對其中電子數據中的一些記錄內容所表達的含義，由於並不屬於對會計憑證的判斷，導致該司法會計鑒定超越會計鑒定的範圍，使得鑒定意見缺乏客觀性和準確性而喪失證明力。刑事證據要有嚴格的標準才能發揮證據的證明力，否則應該按照利益歸於被告人的原則處理，剔除不確定，不充實的部分。

保健品詐騙罪辯護律師實戰策略四、認定保健品定價要遵循市場規律。

認定行為人銷售保健品的行為是正常的市場交易，還是詐騙犯罪的形式外衣，不能僅僅憑銷售價格。因為在市場經濟條件下，商品價額是買賣雙方共同達成的一致意思表示，只要沒有進行強制交易，價格不應當成為判斷詐騙與否的依據。

保健品詐騙罪辯護律師實戰策略五、受害人的報案情況。

互聯網保健品銷售分布廣泛的特點，偵查機關很難提前取證，需要在立案後，偵查機關根據搜查涉案企業獲得相關記錄後，通過交易電話記錄電話主動尋找到相關人士，進行詢問了解製作筆錄。在一般情況下由於保健品銷售中每人金額並不會太大，很少有人會自主認為其權利收到了侵犯或者尋求刑事司法救濟而報案。也就是說，受害人並未發現受騙、或者購買保健品的人並不認為自己被詐騙。

保健品詐騙罪辯護律師實戰策略六、受害人的認知情況，是否是銷售對象產生錯誤認知

虛假宣傳和欺詐性銷售屬於民事法律調整的範疇，消費者可以採取民事訴訟等救濟措施維護其合法權利，包括按照《食品安全法》退一賠十向銷售者主張民事權利，而不屬於刑法調整的範圍。

對產品的功能進行適當的誇大是常用的廣告手段，這種一定程度上的誇張並不屬於虛構事實、隱瞞真相，原因一方面在於這種宣傳沒有「虛構」出產品新的功能，只是在產品功能可實現的程度上進行誇大，另一方面則是消費者基於生活常識在正常的情況下能夠認知到這是銷售者的宣傳手段，並沒有形成「錯誤的認識」。

在保健品的銷售中同樣存在誇大產品功能的情況，但是銷售員多是在產品本身所具有的功效上進行適當的誇大，而沒有虛構產品本身所不具有的功能，尤其是沒有針對客戶的需要而虛構產品功能。

在銷售員沒有針對客戶的需要而虛構產品功能的情況下，只是適當地誇張，其誇張的目的僅僅是促成交易，充其量是民事欺詐，不應定性為刑事詐騙。

保健品詐騙罪辯護律師實戰策略七、食品藥品監督管理部門出具《涉案產品的定性意見》是否合法。

一般保健品詐騙案件，偵查機關都會委託對涉案產品是否為假冒偽劣產品進行鑒定。但由於鑒定製度問題食品藥品管理部門是否具有鑒定資格，值得一辯。

「涉嫌假冒偽劣的商品需要檢測的，監督管理部門應當按規定抽取樣品，由法定的檢測機構進行檢測，檢測機構應當在規定的期限內作出書面檢測報告；涉嫌假冒他人商標或者廠名廠址的，可由被侵權人進行鑒別。」

食品藥品監督管理部門並不具備檢測涉案食品的檢測資質和條件，也不屬於法定檢測機構，法律也沒有授權有行政管理部門有檢測職能和能力。如果需要檢測，應當食品藥品監督管理部門委託法定的檢測機構進行檢測，而不是自行檢測，因此，由食品藥品監督管理部門出具的涉案產品定性意見，因資質和權力範圍問題而不具備鑒定結論的法律效力。

保健品詐騙罪辯護律師實戰策略八、特別需要注意區分保健品、化妝品的具體銷售情況。

一般的互聯網保健品詐騙案，在銷售過程中會混合一些化妝品。銷售保健品需要取得行政許可，而化妝品銷售並不需要取得行政許可，這一點很多辯護人非常容易忽略。化妝品生產必須取得許可證，但化妝品銷售並無任何法律法規行政規章要求行政許可。區分食品、化妝品的具體銷售情況，從銷售金額中剔除非食品的銷售金額。

保健品詐騙罪辯護律師實戰策略九、如果傾向非法經營罪，單位犯罪須重點考量。

在非法經營罪中，除有明確司法解釋的非法經營類型以外，其他非法經營罪追訴標準為的個人非法經營數額在五萬元以上，或者所違法得數額在一萬元以上的;單位非法經營數額在五十萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的。顯而易見，這是很有價值的辯護點。

保健品詐騙罪辯護律師實戰策略十、行為人在單位中的地位和作用

如果行為人是保健品銷售企業的高層領導，那麼他可以根據事實情況以及有相關證據足以支持的情況下主張自己並沒有要求銷售員在銷售過程中採用虛構事實、隱瞞真相的方式推廣銷售，讓「職責範圍」成為自己的防火牆。如果行為人是底層的銷售人員，那麼就可以在詐騙犯罪可以基本確定的情況下主張自己是從犯，以求量刑上的從寬處罰。

詐騙犯罪是最為常見的財產類犯罪之一，我國刑法中不僅在第二百六十六條規定了詐騙罪，在二百二十四條規定了合同詐騙罪，更是分則第三章專節規定了金融詐騙罪。詐騙犯罪在行為外觀上與普通的民事欺詐、民事違約等行為非常相似，因此在運動式的執法司法過程中往往會出現「誤傷」的情況，使得本屬於當事人之間的民事糾紛被定性為詐騙犯罪。

此時，委託專業強、有經驗、負責任的辯護律師尤其重要。我們辦理的涉案5000萬元的保健品詐騙罪，最終改變定性為非法經營罪，無疑是保健品詐騙犯罪辯護中非常成功的案例。

作者簡介：

陳北元律師：重大商事犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所副主任、商事犯罪辯護與研究中心主任。擅長辦理重大商事犯罪案件，尤其對新型網路犯罪、金融犯罪如網路詐騙罪、合同詐騙罪、集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪、非法經營罪等新型商事犯罪有深入研究。致力於開創商事犯罪辯護「精準化」模式。

陳北元律師商事犯罪辯護十大經典案例:

1、涉及全國十餘省、被控金額5000多萬元的互聯網保健品詐騙罪、生產銷售假藥罪、生產銷售偽劣商品罪一案（廣州中院），經陳北元律師辯護，成功實現三罪減兩罪、重罪變輕罪，將可能判無期徒刑的詐騙罪改變定性最終認定為非法經營罪，頭號主犯由僅判8年刑期。

2、廣州某糧食經營企業負責人被控涉案2000多萬元的合同詐騙案（吉林省），辯護律師實際調查了解企業生產經營情況，多方提出偵查監督，成功阻止批捕，取保候審，最後撤案處理。

3、嶺南派某著名畫家弟子、廣州某著名畫廊經營人涉嫌2000萬元合同詐騙罪，介入後緊急出具不構成合同詐騙罪的法律意見書，在被刑事拘留第37天取保候審，成功阻止批捕。

4、銷售假冒日產NISSAN註冊商標的商品罪案（廣州法院），涉案金額達百萬元，經辯護認定數額減半，主犯僅獲緩刑判三緩五。

5、某省前副省長女兒（案發前其父已經去世）被控跨省涉案金額500多萬合同詐騙罪案（江蘇南通法院），推翻主要證據，減少金額為30萬元，判3年刑期。

6、著名電器經營商國某電器某區域負責人職務侵佔案（廣西南寧），介入後出具不構成職務侵占罪的法律意見書，在被刑事拘留第37天取保候審，成功阻止批捕。

7、某銀行離職高管被控近億元非法集資案（江蘇無錫），經陳北元律師辯護減輕處罰。

8、東莞市某台資公司巨額走私案（廣州中院）偷逃稅額一百多萬元，獲法定刑一半以下減輕處罰、僅獲4年刑期

9、涉廣東省科技系統窩案的某上市公司博士高管特別重大賄賂案（廣州法院），10天取保候審，判決減輕處罰，緩刑判一緩一。

10、中央電視台多次報道、轟動全國的中國反毒第一案廣東陸豐甲子製造販賣毒品之蔡某某案（佛山中院），刀下留人獲死緩保命。

推薦閱讀：