"公眾參與立法工具箱"(四)：立法中常見的問題與法律審查、法律評估的標準

引言：

前面的系列文章分別介紹了公民如何參與規章規範性文件合法性審查、立法草案徵求意見以及遊說人大代表、政協委員的方法，但更多的是從程序的角度來談。本篇文章介紹的並非一種獨立的公眾參與立法的方式，但是它是可以作為一種分析工具運用於前面三種參與方式中。

比較早的立法評估體系，是OECD（經合組織）的RIA(Regulation Impact Assessment) 體系（有「法規影響評估」、「衝擊影響評估」等多種譯法）。它不僅適用於立法後評估，也適用於立法前評估。

其背後的社會思潮，代表性的如以布坎南為代表的「公共選擇」學派提出，傳統的經濟學理論假設個人都是自利的，卻假設政府是公共利益的代言人是不妥當的，應當將政府也視為自利的，比如各個政府部門會將部門利益滲透到立法中；尋租（rentseeking）、管制俘獲(regulationcapture)等理論也都揭示政府失靈（governmentfailure）這一現象是存在的。RIA系統在一定程度上是對政府失靈的修正，並通過在立法過程中注重公眾參與，提高立法的科學性。

我國本來就屬於立法滯後的國家，改革開放之後對立法的需求很大，但是立法機關本身沒有那麼強的立法能力，於是就將立法權授予國務院及其部委，國務院又授權地方政府，甚至包含違法的轉授權，加上盲目迷信「數量立法」，形成了90%以上都是級別和水平較低的行政規範性文件（俗稱「紅頭文件」）的現象，立法質量堪憂。

目前我國的一些地方性法規、規章中確立了立法後評估的制度，但是其體系性與西方國家根據RIA而制定的立法評估體系相比還相距甚遠；而RIA的指標又非完美，所以一套適合當前中國國情的立法評估指標非常重要。此外，RIA中的成本-效益分析對於很多國家來說都比較困難，尤其發展中國家。所以有的學者提出，完整的RIA一般應用於比較重要、影響深遠的法律，而一般的規章、規範性文件則可以重點考察某幾項指標。

法律審查、立法評估本來是立法者及政府的責任，但是從民間的角度出發，法律審查、立法評估是一種非常好的公眾參與立法的思維工具，可以運用於立法遊說、立法徵求意見、規範性文件合法性審查之中。

通過借鑒部分國家／地區的立法評估指標（可見文末的附件），並結合當前我國立法實踐所暴露出來的問題，筆者歸納出法律審查、評估常見的7大問題：

1.是否遵循公眾參與原則

「改善公眾參與機制的核心要素之一，就是公眾開始參與的』及時性』。亦即在重要之政治決定，特別是在諸多實踐可能性中應如何抉擇之決定尚未作成之前，即應開始進行公眾參與程序。否則，當所有重要政治決定均已作成，再讓公眾來進行形式、表面的參與，或者僅是找幾位官用學者來背書，這僅是一種尋求膚淺的、表面性的合法性而已，且極有可能必須耗費更大的資源來平息因此而生的利益或立場衝突。」(台灣學者陳清秀)

《立法法》第37條規定，「列入常務委員會會議議程的法律案，應當在常務委員會會議後將法律草案及其起草、修改的說明等向社會公布，徵求意見，但是經委員長會議決定不公布的除外。向社會公布徵求意見的時間一般不少於三十日。」第67條規定「行政法規草案應當向社會公布，徵求意見，但是經國務院決定不公布的除外。」《規章制定程序條例》第14條規定，「起草規章，應當深入調查研究，總結實踐經驗，廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以採取書面徵求意見、座談會、論證會、聽證會等多種形式。」

2014年12月29日，深圳市政府於17時40分突然舉行新聞發布會，發布《深圳市人民政府關於實行小汽車增量調控管理的通告》，即「限購令」，該通告於18時生效，同時多部門組成的「執法隊」旋即封鎖了部分4S店，禁止汽車交易。根據《深圳經濟特區道路交通安全管理條例》第八十六條，「市政府及有關部門採取本條例第十八條、第三十六條、第七十六條規定的措施前，應當公告相關預案，聽取公眾意見。公告徵求意見的時間不得少於三十日。涉及收費的，應當公開聽證。」也就是說，深圳市政府發布的通告直接繞過了公眾參與的程序，一時間引起民憤。

2. 是否違背上位法，也包含是否有上位法依據、是否超越立法許可權等

上位法高於下位法，法律的位階高於法規、規章、行政規範性文件，是一項基本的法律常識。但是實踐中，下位法違反上位法的現象並不罕見。

2.1 違背上位法

國務院行政法規《政府信息公開條例》第13條規定，「除本條例第九條、第十條、第十一條、第十二條規定的行政機關主動公開的政府信息外，公民、法人或者其他組織還可以根據自身生產、生活、科研等特殊需要，向國務院部門、地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府部門申請獲取相關政府信息。」並在第20條則具體的列舉了申請時所需要提交的材料，但未涉及「三需要」，所以可以總結：「三需要」並非一種強制條件，而是一種對公民申請信息公開的指引。

國務院辦公廳後來發布了《國務院辦公廳關於施行若干問題的意見》（國辦發〔2008〕36號）第十四條規定，「行政機關對申請人申請公開與本人生產、生活、科研等特殊需要無關的政府信息，可以不予提供」。該意見在實務中被許多複議機關、法院所濫用，使得許多申請人因沒有提交所謂的「三需要」材料而被拒絕的相關例子數不勝數。從一般的法律解釋來說，國辦的文件的解釋範圍超出了《政府信息公開條例》的範圍；從立法許可權來說，《政府信息公開條例》為行政法規，國辦的文件僅屬於國務院一個內設機關的規範性文件，其規定超越了國辦的立法許可權。

2.2 超越立法許可權，違背「法律保留原則」

《立法法》第8條規定了十項法律保留，法規、規章和規範性文件對這些事項沒有規制的許可權：

第八條 下列事項只能制定法律：

　　 （一）國家主權的事項；

　　 （二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；

　　 （三）民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度；

　　 （四）犯罪和刑罰；

　　 （五）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；

　　 （六）稅種的設立、稅率的確定和稅收徵收管理等稅收基本制度；

　　 （七）對非國有財產的徵收、徵用；

　　 （八）民事基本制度；

　　 （九）基本經濟制度以及財政、海關、金融和外貿的基本制度；

　　 （十）訴訟和仲裁製度；

根據《立法法》的「法律保留原則」和《行政強製法》的「行政強製法定」原則，行政強制措施只能由法律來設定，或者得到法律或者全國人大的明確授權，比如因為有《鐵路法》《航空法》，火車站、機場可以強制安檢。目前我國並無城市軌道交通方面的法律，但實踐中，各地人大制定的涉及地鐵站強制安檢的地方性法規卻堂而皇之的正式出台。

2.3 違背禁止「轉授權」 原則

此外，還有一個比較常見的情形是違法的轉授權。禁止轉授權指的是「被授權機關不得將被授予的權力轉授給其他機關」，比如全國人大將某一立法許可權授權國務院，但國務院不可再轉授權給各省了。但是實踐中，《人口與計生法》第45條規定社會撫養費徵收辦法由國務院制定，而國務院《社會撫養費徵收管理辦法》又規定社會撫養費的具體徵收標準由各省規定，也就是說違反了立法法第12條禁止轉授權的規定。

3. 立法時就要假設是否會產生副作用

從信息在社會中的分散性的理論來看，任何人，包括政府、立法者都不可能掌握所有的信息，所以立法者為了儘可能的減少信息上的遺漏，需要開展立法徵求意見，以儘可能避免立法產生重大的副作用。

實踐中就有很多因為沒有徵求意見，地方政府為了貪圖管理上的方便而產生的惡劣政策。比如在之前的文章中我們提到的武漢等地的乙肝門診報銷政策中要求「單位蓋章」，就很容易侵犯公民的隱私權，導致大量乙肝患者為了不讓單位知道其健康狀況而自費買葯，承擔極大經濟負擔的現象發生。詳見本系列第三篇文章："公眾參與立法工具箱"(三)：規範性文件合法性審查中的公眾參與 - 知乎專欄

4. 社會公正性，包括是否含有性別視角、是否照顧到某些特定人群的需求等

有些地方規定，殘疾人專用機動車，即殘疾人代步車只能具有當地戶籍的才能購買、更換；有的地方出台了人才引進的政策，但是又規定了體檢標準，為殘疾人入戶設置了高門檻。從政府的角度來看，似乎是為了管理方便，但是這種政策是經受不了社會公正性的檢驗的。而一些地方公務員、事業單位招錄中的報考條件明確設置了戶籍、性別等限制，同樣是不符合公正性原則的。

5. 可操作性

近年來有些地方出台了限制養狗的規定，比如一戶一犬，這種規定就可能涉嫌違反《物權法》的物權法定原則，並且在實踐中也很難具有可操作性。再如廣州市先後兩次召開聽證會，在市區範圍內禁止電動車上路，但多年來無法實施，因為大量的快遞員、外賣送貨員的工作必須依賴於電動車，在沒有替代的交通工具的情況下，可以想見這一政策永遠無法實現。

它還包括是否規定了具體的罰則。比如《無障礙環境建設條例》對於殘障人士的無障礙出行等等是有非常積極的意義的，但是由於其法律責任部分規定的過於模糊，沒有明確責任主體和具體的處罰，導致了該條例成為「無牙的老虎」。

6. 新舊法銜接時，注重保護行政相對人的利益

我國處於社會轉型期，新舊法交替時常發生，這個時候就會產生很多法律適用上的問題。

比如2014年底中央實施「單獨二孩」，2015年底中央出台「全面二孩」政策，但是《人口與計生法》及相關的行政法規、地方性法規的修改是會滯後的，黨中央的文件出台之後出生的「二孩」是否應當徵收社會撫養費？江西等省發文明確規定，該段時間「搶生」的，仍沿用舊法徵收社會撫養費。但是這種做法是不符合行政法的「從舊兼從輕」原則的，即原則上應當適用行為發生時的法律（即舊法），但是如果新法是有利於行政相對人的，則應當適用新法。對此，最高人民法院也曾發文闡釋，即最高人民法院關於印發《關於審理行政案件適用法律規範問題的座談會紀要》的通知（法〔2004〕96號）提出：

「根據行政審判中的普遍認識和做法，行政相對人的行為發生在新法施行以前，具體行政行為作出在新法施行以後，人民法院審查具體行政行為的合法性時，實體問題適用舊法規定，程序問題適用新法規定，但下列情形除外：(一)法律、法規或規章另有規定的；(二)適用新法對保護行政相對人的合法權益更為有利的；(三)按照具體行政行為的性質應當適用新法的實體規定的。」

7. 比例原則

比例原則一般指的是在制定某種政府管制時，應當考慮該將制度對行政相對人的影響控制在儘可能小的範圍內，使管制目標與行政相對人的權益處於一個適當的比例之中。

典型的案例可見「公眾參與立法工具箱」第二篇中的武漢涉及計程車「前科歧視」 的《武漢市客運出租汽車管理條例》（草案徵求意見稿）。該條例的其中一個管制目標為保證乘客的安全，故對計程車駕駛員的資質有一定的要求，但是它有沒有充分考慮有犯罪記錄人的不同狀況，不作區分的排除有「前科」的人的從業資格，違背了《監獄法》《行政許可法》增設了對有犯罪記錄的人的職業限制，這種政策是不符合比例原則的。

本文第一稿寫於2015年12月，第二稿寫於2017年4月。

版權聲明：本文由作者李楠發表於「公眾參與實驗室」，轉載、引用請註明作者及出處。

附：部分國家/地區的立法評估指標表

國內各省市確立的立法評估指標基本差不多，以廣東、江西省為代表。

《廣東省政府規章立法後評估規定》

第十八條　立法後評估主要依據以下標準進行：

（一）合法性標準，即各項規定是否與法律、法規以及國家有關政策的規定相一致。

（二）合理性標準，即公平、公正原則是否得到體現；各項管理措施是否必要、適當，是否採用對行政相對人權益損害最小的方式實現立法目的；法律責任是否與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。

（三）協調性標準，即政府規章與同位階的立法是否存在衝突，規定的制度是否互相銜接，要求建立的配套制度是否完備。

（四）可操作性標準，即規定的制度是否有針對性地解決行政管理中存在的問題；規定的措施是否高效、便民；規定的程序是否正當、簡便，易於操作。

（五）規範性標準，即立法技術是否規範，邏輯結構是否嚴密，表述是否準確，是否影響到政府規章的正確、有效實施。

（六）實效性標準，即政府規章是否得到普遍遵守和執行，是否實現預期的立法目的。

《江西省地方性法規和省政府規章草案第三方評估辦法》

第八條 第三方評估主要依據以下標準進行：

（一）合法性標準，即草案是否與法律、法規及其他上位法保持一致；

（二）合理性標準，即草案是否符合公平、公正原則，是否必要、適當，設定職權與責任是否相統一；

（三）科學性標準，即草案是否具有適當前瞻性，是否體現規律要求，是否適應時代需要，是否符合人民意願，是否解決實際問題；

（四）協調性標準，即草案的各項制度之間是否協調一致，與同位階立法之間是否存在衝突；

（五）規範性標準，即草案立法技術是否規範，是否影響到規章的正確、有效實施；

（六）操作性標準，即草案的概念界定是否明確，各項制度及其程序是否具體可行；

（七）實效性標準，即草案出台後能否達到預期目的，取得預期效果，以及實施過程中的成本和效益分析。

SMART原則：

美國早在20世紀40年代就確立了「SMART」原則來評估法規實施的績效，即：

具體（specific）；

可量度(Measurable)；

可實現(achievable)；

基於現實產生的(realistic)；

時限性(timebound)。

德國法律評估的6項指標：

1. 立法的目標能否實現；

2. 法律的可接受程度如何；

3. 法律內容的簡潔程度和可讀性如何；

4. 法律的實施成本如何；

5. 法律的副作用有哪些；

6. 有哪些備選方案，哪個方案最佳而且可以實施。

韓國的評估指標的亮點在於提出了政府實施立法的能力以及公眾滿意度：

1. 立法目標合適

2. 立法內容合適

3. 立法實施正確

4. 立法實施合適

5. 完滿取得預定目標

6. 立法效率

7. 實施立法的能力

8. 公眾滿意度

RIA,OECD提出立法評估的10個問題（參加：張其祿 ，《政府管制政策績效評估》，2005年台灣「績效評估之方法與工具」學術研討會論文集）

QuestionNo.1: Is the Problem Correctly Defined?

問題1：管制政策所欲處里的問題是否已被正確地界定?其問題的本質、原因與影響標的是否皆有明確解釋及證據?

Theproblem to be solved should be precisely stated, giving clearevidence of its nature and magnitude, and explaining why it hasarisen (identifying the incentives of affected entities).

QuestionNo. 2: Is Government Action Justified?

問題2： 政府管制是否有合理理由？是否曾估計政府行動的成本效益，或使用其他干涉方案的可行性?

Governmentintervention should be based on clear evidence that government actionis justified, given the nature of the problem, the likely benefitsand costs of action (based on a realistic assessment of governmenteffectiveness), and alternative mechanisms for addressing theproblem.

QuestionNo. 3: Is Regulation the Best Form of Government Action?

問題3： 政府管制是否是最佳的政府行動方案？管制當局是否曾比較管制與非管制政策工具的成本效益、分配效果與行政要求?

Regulatorsshould carry out, early in the regulatory process, an informedcomparison of a variety of regulatory and non-regulatory policyinstruments, considering relevant issues such as costs, benefits,distributional effects, and administrative requirements.

QuestionNo. 4: Is there a Legal Basis for Regulation?

問題4： 政府管制是否符合法治?政府管制是否有法律依據、是否符合法律優位原則、是否遵循明確、比例原則、正當程序等法理原則規範?

Regulatoryprocesses should be structured so that all regulatory decisionsrigorously respect the rule of law; that is, responsibility shouldbe explicit for ensuring that all regulations are authorised byhigher-level regulations and consistent with treaty obligations, andcomply with relevant legal principles such as certainty,proportionality, and applicable procedural requirements.

QuestionNo. 5: What is the Appropriate Level (or Levels) of Government forthis Action?

問題5： 政府管制工作最適當的執行層級為何?若有多個政府層級共同執行，則是否有協調機制的設計?

Regulatorsshould choose the most appropriate level of government to takeaction, or, if multiple levels are involved, should design effectivesystems of coordination between levels of government.

QuestionNo. 6: Do the Benefits of Regulation Justify the Costs?

問題6： 管制措施的效益是否大過成本?管制當局是否已針對所有管製備選方案進行成本效益分析?

Regulatorsshould estimate the total expected costs and benefits of eachregulatory proposal and of feasible alternatives, and should make theestimates available in accessible format to decision-makers. Thecosts of government action should be justified by its benefits beforeaction is taken.

QuestionNo. 7: Is the Distribution of Effects across Society Transparent?

問題7： 管制措施對相關各造的利益影響是否已被明確的揭露?

Tothe extent that distributive and equity values are affected bygovernment intervention, regulators should make transparent thedistribution of regulatory costs and benefits across social groups.

QuestionNo. 8: Is the Regulation Clear, Consistent, Comprehensible, andAccessible to Users?

問題8： 管制法令是否明確、一致?管制法令的使用者是否了解法令，並有管道知曉法令?

Regulatorsshould assess whether rules will be understood by likely users, andto that end should take steps to ensure that the text and structureof rules are as clear as possible.

QuestionNo. 9: Have All Interested Parties had the Opportunity to Presenttheir Views?

問題9： 與管制措施有關的利益各造是否皆有機會陳述其意見主張？此一機制是否公開、公正、透明與即時?

Regulationsshould be developed in an open and transparent fashion, withappropriate procedures for effective and timely input from interestedparties such as affected businesses and trade unions, other interestgroups, or other levels of government.

QuestionNo. 10: How will Compliance be Achieved?

問題10： 如何達成管制順服?是否有配套的誘因制度與策略?

Regulatorsshould assess the incentives and institutions through which theregulation will take effect, and should design responsiveimplementation strategies that make the best use of them.
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