論SM的法律定性及後果

——共4400字，27幅圖。預計閱讀需30分鐘。

SM過癮？且看法律怎麼說？

——SM與違法性阻卻事由之被害人承諾

閱讀提醒：本文分四個部分，為了方便非法學專業的同學閱讀，前三部分用了能看懂的語言闡述；第四部分涉及較多法律專業名詞，完整地分類談論了SM可能涉及到的犯罪行為，適合法學本科生閱讀。

本來還想增加第五部分——談「犯罪人同意效力」，但在讀完幾篇論文後，發現論文已經寫得很明白，而且受自身能力所限，也並沒有其他方面的啟發性，所以不再展開闡述，如果有同學想研究這一法律問題，可以找我交流或者拷貝論文。

問題引入

前幾天，我的一個高中同學向我提問：夫妻雙方在SM過程中，一方對另一方造成輕傷或者重傷，在法律範圍內，這屬於家暴嗎？（甚至是死亡，是否應當承擔刑事責任？）

一.SM的定義

虐戀：

?統指與施虐、受虐相關的意識與行為。狹義上指SM。

?狹義的SM是一種將性快感與痛感聯繫在一起的性活動，即通過痛感獲得性快感的性活動。

?其中的疼痛既包括肉體痛苦（如鞭打導致的痛感），又包括精神上的痛苦（如羞辱、支配所導致的痛苦感覺）。

?註：SM在我國法律上沒有明文規定。

二.法律上關於家暴的界定:

（1）家庭暴力

?是指發生在家庭成員之間的，以毆打、捆綁、禁閉、殘害或者其它手段對家庭成員從身體、精神、性等方面進行傷害和摧殘的行為。

?家庭暴力直接作用於受害者身體，使受害者身體上或精神上感到痛苦，損害其身體健康和人格尊嚴。家庭暴力會造成死亡、重傷、輕傷、身體疼痛或精神痛苦。

（2）法院在認定存在家庭暴力行為時，一般從以下幾個方面考慮：

?1.實施暴力行為的原因。

一方實施暴力行為的原因有很多。有的是酗酒導致，有的是生活瑣事發生爭吵導致，有的是另一方存在婚外戀導致，法院在查明暴力行為引發原因時會考慮實施暴力方行為的誘因。

?2.實施家庭暴力的次數或頻率。

?暴力行為應當是持續性、經常性的才構成家庭暴力，因此法院一般會審查家庭暴力的次數或發生的頻率。

?如果僅僅是偶爾一兩次爭吵中發生打鬥，雖然也是暴力行為，但不屬於《婚姻法》規定的家庭暴力，也不能僅以一兩次打鬥就認為構成符合離婚的條件。

?3.實施家庭暴力是否造成損害後果。

?如果僅是輕微的打罵，沒有造成一定程度的損害後果，法院一般不會認定家庭暴力的存在。

?法院一般會以醫院的診斷證明或公安機關有關部門的鑒定結論來認定損害後果是否嚴重。

因此，自願的話不違法（有限度，見下注【1】），非自願的話構成家庭暴力，但造成嚴重後果有可能以故意殺人或故意傷害承擔刑事責任。

【注1】：刑法規定：公民自願接受人身傷害，在輕傷範圍內，不構成犯罪，達到重傷的，構成犯罪

三.具體案例引入-「金琨案」

紅網長沙4月11日訊：

皮帶抽，滴蠟燭，這是傳說中那些性變態者玩的所謂SM遊戲，可江蘇徐州的警嫂金琨卻遭遇上了。日前，一個自稱「風雲了了」的網友發帖呼救，說：身為警察的丈夫（馬某）有性變態愛好，自己長期被警察丈夫虐待，因為不堪對方的SM要求，慘遭長達兩年的家庭暴力。

如金琨所述屬實，那麼馬某的行為可能涉及民事層面的違法甚至刑事層面的犯罪，具體分析如下：

?首先，從民事法律角度看，馬某的行為違反了《婦女權益保護法》，根據該法第三十五條規定：

婦女的生命健康權不受侵犯。

馬某違反妻子金琨的意志，以玩所謂SM對金琨長期實施捆綁、鞭打等行為，給金琨造成了身體、心理傷害，侵犯了金琨的生命健康權，可歸之為家庭暴力。

?其次，從刑事法律角度看，馬某的行為已經涉嫌虐待犯罪。根據《刑法》第二百六十條規定：

虐待罪是指對共同生活的家庭成員以打罵、捆綁、凍餓、限制自由、凌辱人格、不給治病或者強迫作過度勞動等方法，從肉體上和精神上進行摧殘迫害，情節惡劣的行為。

從馬某對金琨實施SM行為的長期性、延續性以及暴力程度看，已經在很大程度上摧殘了金琨的身體和心理，嚴重凌辱了金琨的人格，可以認定為情節惡劣。

?再次，如果現有證據能夠證明金琨達到輕傷及以上傷情，則馬某的行為同時涉嫌構成故意傷害犯罪。

金琨既可以要求公安機關依法追究馬某的刑事責任，也可以直接向法院提起自訴。

?同時，根據重罪吸收輕罪的原則，不再以虐待罪對馬某追責。

?但是，如果帖子中所描述事實和"警嫂金琨"所述，沒有充足證據支持，金琨將涉嫌誹謗國家公務人員。

從以上分析來看，可以大概總結為：

1. 非夫妻之間，雙方同意，並無重傷，是無罪的。

2. 非夫妻之間，一方不同意，另一方強制，是違法行為。

3. 夫妻間，雙方同意，無重傷，是無罪。

4. 夫妻間，一方不同意，另一方強制，是違法行為。根據具體情況，可能涉及：家暴（要界定家暴）、虐待罪、侮辱罪、非法拘禁罪、侵害公民人身權等。

綜上所述：SM不完全等於家暴。

四.SM會犯罪嗎？出事了需要負刑事責任嗎？

?SM可能牽涉的犯罪也無外乎七種——侮辱罪、強制猥褻罪、強姦罪、故意傷害罪、故意殺人罪、過失致人重傷罪、過失致人死亡罪。

?從外觀上看，SM性行為作為一種強制性的性行為，符合強制猥褻罪或強姦罪的外觀，加之SM行為本身就具有一方對另一方的侮辱性，如果在公開場合進行的話，是符合侮辱罪的外觀的；

?如果導致一方重傷或死亡，那麼從違法性角度看，也是符合故意傷害罪、故意殺人罪、過失致人重傷罪、過失致人死亡罪的外觀的。

?那麼存在爭議的地方在於，許多人認為既然是私生活中最隱私的部分，SM性行為一定是基於你情我願的，既然一個願打一個願挨，為什麼要涉及刑事責任呢？

?這就涉及「違法性阻卻事由之被害人承諾」的問題。

?首先鋪墊一個前提：如果重傷或死亡一方（以下簡稱「被害人」）沒有事先承諾，非基於自願與對方發生SM性關係，則對方一定是構成犯罪的，至少是強制猥褻罪或強姦罪，這裡不作討論。

?以下所述均建立在被害人自願進行SM行為的前提下。

1.問題一：什麼是被害人承諾？被害人承諾在刑法上的意義（作用）是什麼？

任何犯罪的構成都由客觀和主觀兩個層面的構成要件組成，判斷某一行為是否構成犯罪。

?首先要從客觀上看是否符合刑法分則規定的犯罪的外觀（即違法性構成要件）。

?然後再分析行為人的主觀狀態，是故意還是過失（即責任構成要件），如果符合刑法分則規定的犯罪的外觀。

?還要判斷是否存在阻卻違法性的事由，比如說正當防衛、緊急避險、其他（如法令行為、被害人承諾等）。

?如果有這些阻卻違法性的事由，則該行為不構成犯罪。

?同時，還要判斷是否具有法定的責任阻卻事由，如意外事件、不可抗力、不具有刑事責任能力等。

那麼這裡討論的被害人承諾是阻卻違法性的事由之一。

2.問題二：是否所有的被害人承諾均有效，即被害人承諾的構成要件是什麼？

根據張明楷老師在《刑法學（第四版）》一書中的理論，被害人承諾要想有效的阻卻違法性，則必須具備以下條件：

（1）承諾者對被處分的法益（刑法保護的利益，如性自主權、健康、生命、財產等）具有處分的許可權。

?一般而言，任何人對國家、集體或第三人利益均無處分許可權，對自己的生命也沒有處分許可權（生命權可以放棄，但不能讓渡，即自殺成功[注2]不犯罪，但同意別人殺害你，該同意無效）。

[注2]自殺失敗有可能犯罪，假設張三從鬧市區某高樓的18樓跳下去，砸死了路過的李四，如果張三死了，張三不構成犯罪，因為死人是不能做被告的，如果張三沒死，那就構成犯罪了（間接故意的故意殺人罪）

?對自己的健康有有限度的處分權（以重傷為限，承諾他人將自己傷害成重傷的，該承諾也無效）

（2）承諾者必須對承諾事項的範圍、意義具有理解能力。

（3）承諾者不僅承諾行為，而且承諾行為的結果。

（4）承諾必須基於承諾人的真實意志。

（5）必須存在現實的承諾。

（6）承諾至遲必須存在於結果發生時。結果發生後，被害人的承諾無效。

（7）經承諾實施的行為不得超過承諾的範圍。

3.問題三：SM性行為中，被害人一方承諾的到底是什麼？

?在SM行為中，被害人一方承諾的是暴力、侮辱性的性行為，而不是自己的健康和生命，沒有人在SM的時候會承諾對方可以殺死自己，即便作出這樣的承諾，根據上述第（1）個構成要件，該承諾也是無效的。

4.問題四：SM性行為中，被害人一方的承諾是否可以免除對方一不小心「玩」死自己的刑事責任？

結論來了：不可以。

?第一，被害人承諾的只是行為，而不包括結果。根據上述第（3）個構成要件，被害人承諾的僅僅是對方對自己實施暴力、侮辱性的性行為，而不包括因該性行為產生的任何結果。

?第二，即便被害人承諾對方發生一切後果自負責任，該承諾也是無效的，理由同上。

?因此，SM性行為中，如果S一方因故意或過失致使另一方重傷或死亡的，S一方需要承擔刑事責任。

5.問題五：S一方會承擔什麼刑事責任呢？

?第一，S一方不構成侮辱罪、強制猥褻罪和強姦罪。因為受害人一方對自己的名譽、性自主權具有處分的權利，有承諾的能力。該承諾有效，阻卻違法性。

?第二，如果S一方導致被害人重傷或死亡時基於故意，則構成故意傷害罪（重傷）或故意殺人罪。

?第三，如果S一方因過失導致被害人重傷或死亡，則構成過失致人重傷罪或過失致人死亡罪（注意，我國《刑法》沒有「過失殺人罪」一說）

?第四，如果受害人一方的死亡為意外事件，即在事情發生時，S一方無法預見也不應當預見（比如被害人患有極其罕見的疾病等），那麼意外事件作為責任阻卻事由，是可以阻卻犯罪的，S一方不構成犯罪。

參考文獻

論文；

①《受害人同意的效力限制_梁亞_201804141747491》

②《受害人同意在身體法益侵害中的界限_黃芬_201804141750031》

③《受害人同意之效力基礎的探討_楊雄文_201804141751011》

④《未成年受害人同意能否構成侵權免責事由_尤中華_201804141751361》

判決書：

⑥《王忠故意傷害一審刑事判決書》

⑦《青岡縣禎祥鎮政府與青岡縣民政局、韓文濤、王忠生命權、健康權、身體權糾紛二審民事判決書》

⑧《徐州警嫂稱遭性暴力 丈夫當著小孩面SM施暴(圖)——鳳凰網》

http://news.ifeng.com/society/1/201004/0412_343_1601287.shtml

⑨《金琨》——360百科

https://baike.so.com/doc/7883892-8157987.html

⑩知乎——如果SM致死，那另一方有法律責任嗎？可以算是過失致人死亡嗎？

https://www.zhihu.com/question/50706155?sort=created

個人介紹 范英傑，

法理與電影∣讓法律走進生活

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