北大教授車浩：鴻茅藥酒案的法律解讀——錯在違反罪刑法定與比例原則，而非跨省辦案或證據不足

本文作者：車浩 北京大學法學院副教授，原文發佈於微信公眾號：中國法律評論，經授權轉載。

公眾關注的跨省辦案，檢方提出的證據不足，都不是鴻茅藥酒案的核心問題。本案的關鍵點，一是在實體法上違反了罪刑法定原則，二是在程序法上違反了比例原則。

在事實層面，如果商家捏造事實虛假宣傳，有虛假廣告罪；如果個人捏造事實虛假陳述，有損害商譽罪。但是，在商品價值層面，既然社會能夠容忍一定程度的廣告浮誇，商家就也得容忍公眾的批評貶損。面對名譽權與言論自由之間的權利衝突，這裡體現了一個精緻的對等設計。

本文閱讀要點：

第一，警方跨省辦案並無不當，不存在濫權的問題。

第二，「跨省抓捕」的問題不在於跨省，而在於捕後羈押，違反了比例原則。

第三，將價值貶損的行為類推適用損害商譽罪，違反了罪刑法定原則。

第四，檢方以「事實不清、證據不足」退回補充偵查，處置方式存疑。

第五，彩蛋：為什麼損害商譽罪不禁止價值貶損？

鴻茅藥酒案的曝光已有些時日了，網上的各種評論鋪天蓋地。不過，看過之後，還是覺得應當得到重點強調的，似乎還沒有被特別突出，相反，一些枝節或發散性的議論，又有些被過度渲染了。

這樣一種彌散的狀況，導致問題有些失焦。而這個影響性案件中蘊含的反思性能量，以及對以後類似案件有啟發和借鑒的法律關節，可能也容易被遺憾地淡化了。

開門見山地說，鴻茅藥酒案的問題，與跨省辦案或證據不足無關，而在於違反罪刑法定與比例原則。

第一，警方跨省辦案並無不當，不存在濫權的問題

多家媒體使用了「跨省抓鋪」這樣的表述，甚至有媒體使用「穿越大半個中國來抓你」的標題。但是，根據《刑法》《刑事訴訟法》以及《公安機關辦理刑事案件程序規定》的相關規定，警察跨省辦案，當然有法律上的根據。這裡就不摘引了。

實踐中，跨省抓捕是很多刑事案件的辦案常態，甚至，有時候會成為警方偵破一些大案要案的必經手段和正面宣傳。所以，「跨省」這樣一個法律上沒有疑問更談不上濫權的做法，顯然不是鴻茅藥酒案的核心問題。

當然，用標題黨來吸引公眾，就和警方經常跨省辦案一樣，也是媒體常用的手段。普通老百姓一看「跨省」，立感不安，被吸引進來關注這個案件，最後形成了輿論倒逼的力量，客觀上也是好事。

不過，關注之後，就沒有必要總圍繞著「跨省」打轉說事兒了。

第二，「跨省抓捕」的問題不在於跨省，而在於捕後羈押，違反了比例原則

根據公開報道，譚秦東被內蒙古涼城警方跨省抓捕後執行拘留，後經檢察院批准，以損害商譽罪被執行逮捕。如今回頭來看，就刑事強制措施的適應性和相當性而言，逮捕的決定是否正確，恐怕存有疑問。

拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕，這五種規定在《刑事訴訟法》中的強制措施，對公民人身自由的限制強度，是由低到高的。強制措施如雙刃之劍，適用時必須受到比例原則的制約，這也是刑事法治的題中應有之義。

根據刑訴法第79條和第80條的規定，作為最嚴厲的剝奪人身自由的強制措施，拘留和逮捕的適用有嚴格的條件。特別是逮捕，針對的必須是採取取保候審，尚不足以防止發生諸如實施新罪、危害國家安全、毀滅偽造證據、打擊報復、企圖自殺或逃跑等社會危險性的犯罪嫌疑人。

強制措施的種類和強度，必須要與犯罪嫌疑人的人身危險性之間存在相當性。這是比例原則在強制措施中的具體體現。

就本案所涉嫌的損害商譽罪、譚秦東實施的具體行為及其個人情況來看，採取取保候審應已足夠，並無適用逮捕的必要性。對此，上級檢察院已指令涼城縣檢察院變更了強制措施。譚秦東被取保候審，暫獲自由。

但是，在這裡提出這個問題，仍有意義。

可以想見，如果譚秦東從一開始就被取保候審，這個案件也不會引起這麼大的反響。以羈押為常態，取保為例外，這本是司法實踐中長期不愈的沉痾，鴻茅藥酒案再次將之暴露出來而已。

關注「跨省」，其實是模糊了視線，轉移了焦點。

對本無羈押必要之人，習慣性地採取羈押措施，視比例原則如笑談，在我看來，這才是本案中最讓公眾感到恐懼不安的深層原因。它與省內還是跨省無關，是一種普遍存在的權力的恣意和傲慢。

如果能以此案為契機，在這個關節點上，重申限制人身自由的比例原則，持續深入地反思警察權和檢察權在羈押措施上的限度，鴻茅藥酒也算對法治做出了貢獻。

第三，將價值貶損的行為類推適用損害商譽罪，違反了罪刑法定原則

不少評論都認為，譚秦東的行為不構成損害商譽罪。理由方面，有的認為缺乏結果不法，有的認為因果關係不明，有的認為藥酒成分確實對老年人不利，因而不是捏造事實等等。

再來看一遍為譚秦東惹來麻煩的這篇文章。

這篇文章，據譚秦東自己的說法，只有首尾兩部分是他自己的文字，中間關於心肌變化、心臟傳導系統、心瓣膜和血管老化等部分，都是從他處直接複製而來，系一般性的醫學知識，與鴻茅藥酒沒有半毛錢關係。

與本案有關的，就是以下文字：

中國神酒「鴻毛藥酒」，來自天堂的毒藥。

中國神酒，只要每天一瓶，離天堂更近一點。

鴻毛藥酒從CCAV到地方小台，真是滲入人心。誇大療效，包治百病，廣告屢禁不止，為何？巨大的商業利潤，幕後的推廣公司。

顯然，上面幾句話中，最有殺傷力的表述，是說鴻茅藥酒是來自天堂的毒藥。（至於說誇大療效云云，明顯不能成為入罪的理由，就沒必要分析了。

根據《刑法》第221條的規定，損害商譽罪是指「捏造並散布虛偽事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的行為」。於是，本案的關鍵問題是，說鴻茅藥酒是來自天堂的毒藥，是否符合損害商譽罪的構成要件呢？

不必急著下結論。首先要搞清楚損害商譽罪的狀況。刑法對名譽的保護是碎片性的，根據主體的不同而有所區分。

對於自然人的名譽，主要是通過第246條侮辱罪和誹謗罪加以保護。「以暴力或者其他方法公然侮辱他人的」，是侮辱罪；「捏造事實誹謗他人的」，是誹謗罪。

既然保護法益都是自然人的名譽，兩罪有何差異？侮辱，是指對他人予以輕蔑的價值貶損，至於表述內容是否真實並不重要。例如，辱罵性工作者為「婊子」的，是侮辱。

相反，誹謗，是捏造並散布某種事實，足以敗壞他人名譽。所散布的事實，不足以使人信以為真的，不是誹謗，但可能屬於侮辱。

例如，說某人是「豬頭」或「腦子進水」。某人憤怒的理由，肯定不是因為，行為人捏造事實，虛構了「指人為豬」或「明明沒水非說有水」的假話，而是因為這表述中包含價值貶損。所以，這是侮辱，不是誹謗。

在上述意義上，可以把侮辱與誹謗理解為互斥的關係，也可以說，對於那些沒有捏造事實因而不能被誹謗罪包攝，但又通過價值評判損害他人名譽的行為，用侮辱罪加以堵截和補充。

再回過頭來看損害商譽罪。侮辱罪和誹謗罪是針對自然人的一般性名譽，而損害商譽罪針對的是從事商業活動的主體（主要是公司、企業）的商業信譽和商品聲譽。

針對這部分特定主體的特定名譽，刑法的保護方式，明顯不同於對自然人的一般性名譽的保護。

這一點，對比第246條和第221條的構成要件表述，一望可知。

第246條在規定了「捏造事實」的誹謗罪之外，還規定了雖然沒有捏造事實、但以價值貶損的方式損害他人名譽的侮辱罪，可謂對自然人的名譽實現全方位的保護。

而第221條損害商譽罪，構成要件行為僅限於「捏造並散布虛偽事實」。就此而言，損害商譽罪可謂是一種針對商譽的誹謗罪，但不包括針對商譽的侮辱。

申言之，雖然損害了他人商譽，但不是通過捏造事實的方法，而是通過價值貶損的方式實施的，不構成損害商譽罪。這不僅是與第246條的侮辱罪和誹謗罪對比而出的結論，而且本來就是第221條的清晰表述。換言之，這是罪刑法定原則的明確要求。

再來看鴻茅藥酒案。說鴻茅藥酒是「來自天堂的毒藥」，這到底是在虛構和捏造一個事實，還是在表達一種貶低性的價值評判？

「毒藥」者，飲之能斃命之物。在漢語語境中，它至少有兩種用法。一種是在事實陳述的意義上使用，例如，「砒霜是一種毒藥」。顯然，這是一種中立的說明性文字。

另一種用法，是在價值評判的層面上，將某物比喻成毒藥。例如，告誡沉迷於煙酒者，可以說，「煙酒是一種毒藥」。憐憫為情所苦者，又可以說，「愛情是一種毒藥」，「思念是一種毒藥」，甚至如那英所唱，「你的微笑，是一種毒藥」。這些文字，就屬於帶有價值評判的意見表達了。

縱觀譚文通篇，沒有一處說明鴻茅藥酒到底有哪些毒性成分，而且，又把它說成是「來自天堂的」毒藥，這種表述方式，顯然不是要引導讀者在「砒霜是一種毒藥」的那種陳述事實的意義上，去理解這裡的「毒藥」。

因此，這不是在捏造鴻茅藥酒是一種毒藥的事實，而是在「喝這種藥酒沒什麼益處」的意義上，使用「毒藥」這種誇張修辭的筆法，對鴻茅藥酒進行一種價值貶損。

所謂「鴻茅藥酒是毒藥」，其實表達的是「鴻茅藥酒簡直就是毒藥」的意思，這不是一個真假的事實判斷，而是一個好壞的價值判斷。

如果非要把這句話說成是捏造事實，那可能還需要進一步指出，譚秦東捏造了鴻茅藥酒的產地，事實上是內蒙古涼城，但是他竟然說是來自於天堂。

這就好比一個被罵「豬頭」的人，非要通過認真地證明自己確實不是頭豬，來指控對方犯了捏造事實的誹謗罪。這樣的做法，可能就接近豬頭了。

的確，捏造事實和價值貶損，都能損害他人商譽。但是，並非所有損害商譽的行為，都能構成刑法上的損害商譽罪。在刑法明確規定該罪的行為方式僅限於「捏造事實並散布」的情況下，如果把價值貶損的行為也納入該罪的，那就不是依照法律規定而是根據危害性來定罪了。

而這樣一種脫離法條文字、根據社會危害性進行實質判斷的做法，是對罪刑法定原則的公然違反，它其實已經是一種類推適用了。

這，才是鴻茅藥酒案在實體法上的命門所在。

第四，檢方以「事實不清、證據不足」退回補充偵查，處置方式存疑

鴻茅藥酒案曝光後，檢方發布通報稱：

根據最高人民檢察院指示，內蒙古自治區人民檢察院聽取了涼城縣人民檢察院案件承辦人的彙報，查閱了案卷材料。經研究認為，目前案件事實不清、證據不足。自治區人民檢察院指令涼城縣人民檢察院：將該案退回公安機關補充偵查並變更強制措施。

這種處置方式本屬常見，不過細究起來，還是有些疑問。

根據《刑事訴訟法》和《人民檢察院刑事訴訟規則》相關規定，檢察院在審查起訴階段，需要查明的事項不僅包括犯罪事實是否清楚，證據是否確實、充分，而且還包括「犯罪性質和罪名的認定是否正確」。

簡言之，不僅要審查事實和證據，而且要審查法律適用有無錯誤。

在鴻茅藥酒案中，犯罪嫌疑人譚秦東所實施的行為事實非常清楚，即在網上發布了一篇關於鴻茅藥酒品質和性能的文章，證明這一行為的證據也沒有任何疑問。問題的關鍵在於，這一行為事實是否屬於犯罪事實，即是否構成《刑法》第221條規定的損害商譽罪。

這是一個法律適用是否正確的問題，不是一個事實是否清楚或證據是否確實充分的問題。

或有疑問認為，譚秦東的行為與重大損失之間的因果關係，就是一個需要證據證明的事實問題。這部分事實不清楚，為什麼不能因此而退回補充偵查？回答是，對於因果關係的證明，仍然需要以譚秦東的行為，構成損害商譽罪的構成要件行為，作為前提。

換言之，如果譚秦東的行為性質不是損害商譽罪的行為，就沒有必要也不應當去審查該罪中的因果關係。在損害商譽這個罪名中，構成要件行為有明確的特徵描述，與構成要件結果之間相互獨立，不能由結果倒推行為性質。

既然，譚秦東的行為事實本身簡單清楚，也沒有證據疑問，就不應當以「事實不清、證據不足」為由退回補充偵查。

正如上文指出，譚秦東的行為性質是對鴻茅藥酒的價值貶損而非捏造事實，指控其構成損害商譽罪，屬於「犯罪性質和罪名的認定」不正確。

換個角度，也可以說，根本就不存在所謂「犯罪事實」。根據《刑訴法》第173條規定，「犯罪嫌疑人沒有犯罪事實，……人民檢察院應當作出不起訴決定。」

司法實踐中，檢方不願意直接作出不起訴的決定，是很常見的情形。在事實明明很清楚的情況下，有時候檢察院仍然會以「事實不清、證據不足」退回補充偵查。這是檢方不願意行使權力，把面子留給公安機關，讓其自行消化。

但是，在鴻茅藥酒案這樣的影響性案件中，在萬眾矚目的情況下，檢方還是應當勇於適用法律，行使權力，否則，可能會把和稀泥、不擔當、被裹挾、無制約、重結果的不良風氣廣而告之。

的確，最後譚秦東暫時重獲了自由，有了一個不被羈押的實質結果。

但是，作為司法機關，既然出來公開表態，就不該僅僅滿足於在個案中扮演排除冤情的青天大老爺，而應當趁機給公眾上一堂真正的宣示法律、尊重法律的法治課。

畢竟，用「和稀泥」或者「實報實銷」之類的做法解決案件，或許能夠在個案中讓當事人滿意，平息一時的風波，但是，長遠來看，從社會公眾那裡，恐怕是難以獲得普遍的尊重和公信力的。

第五，彩蛋：為什麼損害商譽罪不禁止價值貶損？

上文是對鴻茅藥酒案的幾點評論。接下來，咱們脫離個案，舒展一下腦筋，不妨進一步思考：對自然人的名譽保護，既有誹謗罪又有侮辱罪，但是對商家的商業信譽和商品聲譽的保護，卻僅限於誹謗型的「捏造事實」，為什麼？

這個問題，以往並沒有人關注。我拋磚引玉，先簡單地說一下個人看法。

法律文字背後，是社會現象和立法者的價值觀。侵害名譽類犯罪，重點在於如何處理名譽權與言論自由這兩項權利之間的衝突。

對於不同主體而言，名譽的表現形態和重要性又有不同，權利的位階、配置和衝突解決方式，也應當有所區分。

先說個人的名譽權。

首先，如果把人格尊嚴放在一個很重要的地位，接受或部分接受「人是目的不是工具」的觀念，那麼，就會承認，每個人都應當得到他人的尊重，既不應當被捏造誣陷，也不應當被輕蔑羞辱。

其次，個人的名譽來源多元而脆弱。對普通人的一般性名譽而言，舉凡品行、道德、才幹、性格、感情等各個方面，都能成為外部社會評價一個人的因素，都能成為尊嚴和名譽受攻擊被損害的對象。

與之相應，損害方式也多元化，捏造事實說他人「偷單位的辦公用品」，或者價值貶損說他人「無能、愛佔小便宜、窩囊廢」，都可以造成一個人的名譽受損。所以，個人名譽權受傷的角度是多維的。

考慮到這些因素，刑法在事實陳述與意見發表兩個維度上，全方位地保護個體的名譽不受損害。這體現在，第246條既設置了針對捏造事實的誹謗罪，又設置了針對價值貶損的侮辱罪。

不過，如所周知，言論自由是不弱於名譽權的基本權利，甚至被認為是比人格權更基礎、更源初、更重要的權利。兩者發生衝突時，如何配置優先性？

表面上看起來，侮辱罪和誹謗罪的規定在法律上界權很清楚，即一個人的言論自由不能以捏造事實或價值貶損的方式損害他人的名譽權，但是，這只是一般性的界權規定。

落實到個案中，特別是，在何種程度的價值貶損才能影響到社會的外部評價這一點上，此時的名譽權具體邊界何在，個人的言論自由邊界何在，這在具體訴訟中，需要瑣細和巨大的界權成本（也可以認為是包含在廣義的交易成本中）。

於是，面對這種極其廣泛的個人名譽權與言論自由之間的衝突，立法者採取了一種平衡的方式。

一方面，在實體法上，侮辱罪與誹謗罪並舉，在一般性規定的層面通過抽象的界權，全方位地保護個人的名譽權。

另一方面，在程序法上，又規定由被害人自己提起訴訟。這種自訴方式，實質上是把包括具體界權成本在內的打官司的交易成本，交由主張名譽權的公民個人負擔。

這就是刑法對待個人名譽權的態度。那麼，在商譽受損的場合呢？

首先，相對於人是目的，商品是服務於人的工具，沒有那麼高位階的尊嚴及羞辱問題。特別是，涉及到一件商品的效用好壞，可謂見仁見智，而對商品好壞發表意見和價值評判，更是任何一個消費者的權利。

而且，對生產、銷售商品的商業主體而言，商譽也不是一顆輕易就能被損害的玻璃心。

現代社會中，幾乎所有的商業廣告，多少都帶有誇張成分，鋪天蓋地，無孔不入，公眾對此早已習以為常。

如果商家捏造事實虛假宣傳，那自然有虛假廣告罪在等著他。但是，如果是在效用價值方面誇大虛飾，那麼，這種價值浮誇，其實也處在現代社會能夠接收和容忍的廣告含義之內。

相應地，要享有多少被他人容忍商品價值浮誇的空間，自己也要能夠容忍多少被價值貶損的空間。在這個意義上，吹牛逼還真就是要上點稅的。

換句話說，既然允許商家做廣告吹牛逼是「神葯」，那就得允許消費者豎中指說這個是「毒藥」。

對刑法來說，只要雙方都沒有在事實層面捏造虛構就行了。至於在價值方面的浮誇或貶損，都留給各自去忽悠吧。

在我看來，這就是《刑法》第221條損害商譽罪，只禁止「捏造事實」之誹謗，但未禁止價值貶損之侮辱的深層原因。（或許立法者也未必想得清楚，但我們可以把它挖掘出來）。

退一步來說，如果你還覺得不滿意，覺得立法者偏心，對商譽保護不如個人名譽那麼全面，那麼，你還要看到的是，這裡同樣有一個整體上的保護平衡。

那就是，在程序法上，損害商譽罪是公訴案件，國家用公權力支持起訴，承擔起這個交易成本。相對於侮辱罪和誹謗罪只能自己打官司來看，這也算是彌補了實體保護上缺少的那一塊吧。