利用職務便利侵佔單位財產，構成貪污罪還是職務侵占罪？

法律依據

1.《中華人民共和國刑法》（1997年修訂）

第二百七十一條　公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法佔為己有，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以並處沒收財產。

國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。

第三百八十二條 國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有公共財物的，是貪污罪。

受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委託管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有國有財物的，以貪污論。

與前兩款所列人員勾結，夥同貪污的，以共犯論處。

2.《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》

一、關於貪污賄賂犯罪和瀆職犯罪的主體

（四）關於「從事公務」的理解

從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業事業單位、人民團體等履行組織、領導、監督、管理等職責。公務主要表現為與職權相聯繫的公共事務以及監督、管理國有財產的職務活動。如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經理、監事、會計、出納人員等管理、監督國有財產等活動，屬於從事公務。那些不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務。

二、關於貪污罪

（三）國家工作人員與非國家工作人員勾結共同非法佔有單位財物行為的認定

對於國家工作人員與他人勾結，共同非法佔有單位財物的行為，應當按照《最高人民法院關於審理貪污、職務侵佔案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》的規定定罪處罰。對於在公司、企業或者其他單位中，非國家工作人員與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法佔有的，應當盡量區分主從犯，按照主犯的犯罪性質定罪。司法實踐中，如果根據案件的實際情況。各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相當，難以區分主從犯的，可以貪污罪定罪處罰。

3.《最高人民法院關於審理貪污、職務侵佔案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》

第一條 行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有公共財物的，以貪污罪共犯論處。

第二條 行為人與公司、企業或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財物非法佔為己有，數額較大的，以職務侵占罪共犯論處。

第三條 公司、企業或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法佔為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪。

4.《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》

五、關於改制前後主體身份發生變化的犯罪的處理

國家工作人員在國家出資企業改制前利用職務上的便利實施犯罪，在其不再具有國家工作人員身份後又實施同種行為，依法構成不同犯罪的，應當分別定罪，實行數罪併罰。

國家工作人員利用職務上的便利，在國家出資企業改制過程中隱匿公司、企業財產，在其不再具有國家工作人員身份後將所隱匿財產據為己有的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規定，以貪污罪定罪處罰。

國家工作人員在國家出資企業改制過程中利用職務上的便利為請託人謀取利益，事先約定在其不再具有國家工作人員身份後收受請託人財物，或者在身份變化前後連續收受請託人財物的，依照刑法第三百八十五條、第三百八十六條的規定，以受賄罪定罪處罰。

裁判規則

1.事業單位轉企產權交割節點可成為區分貪污罪與職務侵占罪的界限——楊繪春貪污、受賄、職務侵佔案

案例要旨：事業單位轉企過程中，單位經理利用職務之便侵吞財物的，基於其犯罪行為在轉企產權交割節點之前，該經理仍屬國家機關工作人員，該單位仍屬國有性質，其行為應認定為貪污罪。在轉企產權交割之後，侵吞單位財物的，該單位性質已發生轉變，行為人身份亦轉變為公司人員，侵吞行為應以職務侵占罪論處。對上述非法侵吞單位財物的行為，應分別評價，實行並罰。

案號：（2008）揚刑二初字第0001號

審理法院：江蘇省揚州市中級人民法院

來源：《江蘇省高級人民法院公報》2009年第5輯（總第5輯）

2.醫院中從事勞務工作的人員，利用職務便利將本單位財物非法佔為己有的，構成職務侵占罪——司菁華職務侵佔案

案例要旨：行為人在醫院中從事的工作實質上是收取病人醫藥費並上交醫院財務的勞務性工作，因此其不屬於國家工作人員，故其利用職務便利將本單位財物佔為己有的行為，構成職務侵占罪，而非貪污罪。

案號：（2001）滬高刑終字第185號

審理法院：上海市高級人民法院

來源：《中國審判案例要覽》（2003年刑事審判案例卷）

3.村黨支部書記利用職務上的便利，將集體收取的土地租金非法佔為己有的，構成職務侵占罪——錢銀元貪污、職務侵佔案

案例要旨：村黨支部書記利用其職務上的便利，將集體收取的土地租金非法佔為己有，而且現有證據不能證明這一行為發生在在實施「協助人民政府從事國有土地的經營和管理」的行政管理工作時，對行為人的這一行為應以職務侵占罪論處，而非貪污罪。

審理法院：江蘇省無錫市高新技術開發區人民法院

來源：《刑事審判參考》2010年第4集

4.集體企業負責人在政府擔任公職期間未實際履行公職、管理行政事務的，不認定為國家工作人員——張士凱職務侵佔、公司企業人員受賄案

案例要旨：集體企業負責人在政府擔任公職期間，利用集體企業負責人職務之便，將本單位資金非法佔為己有，數額巨大，因其未實際履行公職、管理行政事務，不認定為國家工作人員，其行為構成職務侵占罪而非貪污罪。其利用集體企業負責人職務之便，非法收受他人財物，為他人謀利益，數額較大，其行為構成公司企業人員受賄罪（註：《中華人民共和國刑法修正案（六）》將公司、企業人員受賄罪修改為非國家工作人員受賄罪）而非受賄罪。

案號：（2003）郵刑初字第24號

審理法院：江蘇省高郵市人民法院

來源：《中國審判案例要覽》（2004年刑事審判案例卷）

專家觀點

1.區分職務侵占罪與貪污罪的關鍵在於查明犯罪主體及主體在犯罪中的作用

貪污罪的犯罪主體只能是國家工作人員或者受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委託管理、經營國有財產的人員；而職務侵占罪的主體則只能是公司、企業或者其他單位的人員。如果公司、企業或者其他單位中國家工作人員與非國家工作人員共同侵佔本單位財物，根據《最高人民法院關於審理貪污、職務侵佔案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》的規定，應當按照主犯的犯罪性質定罪，如果犯罪的實施主要是利用國家工作人員的職務便利，則應認定為貪污罪；反之，如果犯罪的實施主要是利用非國家工作人員的職務便利，則應認定為職務侵占罪。

如果共同犯罪的實施既利用了國家工作人員的職務便利，又利用了非國家工作人員的職務便利，而且二者發揮了同等作用，無法分清主次，則應以貪污罪論處，同時對非國家工作人員以相對較輕的刑罰。保險公司的工作人員（但國有保險公司的工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務的人員除外），利用職務上的便利，故意編造未曾發生的保險事故進行虛假理賠騙取保險金歸自己所有的，應當以職務侵占罪論處。

國有保險公司和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務的人員，利用職務上的便利騙取保險金歸個人所有的，應當以貪污罪論處。村民委員會等村基層組織人員，利用職務便利侵吞集體財產的，以職務侵占罪論處;但是如果在協助人民政府從事行政管理工作時，利用職務上的便利侵佔公共財物的，則成立貪污罪。對村民小組組長利用職務上的便利，將村民小組集體財產非法佔為己有，數額較大的行為，以職務侵占罪定罪處罰。

（摘自《侵犯公民人身、民主權利罪與侵犯財產罪》，盧培偉主編，中國民主法制出版社2014年出版）

2.區分貪污罪與職務侵占罪的主要標準為行為人的身份，同時應當準確把握利用職務便利在兩罪中的不同含義

筆者認為，兩罪（職務侵占罪與貪污罪）的主要區分標準是行為人的身份。當然，這裡所講的身份，不是「國家幹部」、「工人」這種人事制度意義上的身份，而是刑法意義上的主體身份。

以主體身份為標準，貪污罪與職務侵占罪區分的原則是：國家機關工作人員，國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員，國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，其他依照法律從事公務的人員，以及雖非國家工作人員，但受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委託管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利非法侵佔本單位財物的，一律以貪污罪定罪處罰；其他情況下，凡是利用職務上的便利非法佔有本單位財物的，不論財產性質如何，依照《刑法》第271條第1款規定的職務侵占罪定罪處罰。

需要注意的是，國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體中非從事公務的人員，如果又未被委託管理、經營國有財產，則即使利用職務上的便利侵佔本單位財物，也不能按貪污罪定罪處罰，而應認定為職務侵占罪。

當然，在國家機關、國有公司、企業等國有單位中非從事公務的人員之所以不能成立貪污罪，是因為他們不具有「從事公務」，因而也就沒有貪污罪中的「利用職務上的便利」可言，然而，他們卻可以構成職務侵占罪、存在職務侵占罪中的「利用職務上的便利」。這就引發了一個非常值得研究的問題：《刑法》第271條第1款規定的「公司、企業或者其他單位」是否包括國有公司、企業或者其他國有單位？

貪污罪和職務侵占罪中的「利用職務上的便利」是否具有不同的含義？有人認為，《刑法》第271條第1款規定的「公司、企業」，從所有制性質上說，是指非國有性質的公司、企業，「其他單位」也是指除上述公司、企業以外的一切其他非國有的單位。（註：參見黃太雲、滕煒主編：《中華人民共和國刑法釋義與適用指南》，紅旗出版社1997年版，第388頁）筆者認為，這種觀點不正確，如果這裡的「公司、企業或者其他單位」僅僅是指非國有單位而不包括國有單位，事實上就把國有單位中非從事公務的人員利用職務上的便利侵佔本單位財物的行為排除在職務侵占罪之外，而這些人員由於不符合貪污罪的主體也不可能認定為貪污罪，最終的結果是對於發生在國有公司、企業或其他國有單位中非從事公務人員侵佔本單位財物的行為不能定罪。

那麼，既然《刑法》第271條第1款規定的「公司、企業或者其他單位」也同時包括國有公司、企業或者其他國有單位，對於發生在國有單位中的人員是認定貪污罪還是職務侵占罪，從主體的角度來說，就如上文所述，是應當考查行為人是否國家工作人員或者受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委託管理、經營國有財產的人員；從職務上的便利來說，邏輯推理的當然結論便區分貪污罪和職務侵占罪的「職務」了。

因此，僅在形式邏輯上推理，也完全可以斷定貪污罪和職務侵占罪中的「利用職務上的便利」具有不同的含義。換言之，如果說貪污罪和職務侵占罪中的「利用職務上的便利」含義相同，則對於在國有單位中的人員區分貪污罪和職務侵占罪就是不可能的難題，也會使得貪污罪中行為人從事公務這一特徵在界定主體、區分貪污罪和職務侵占罪的界限上的功能喪失。基於邏輯的分析和事實的考察，筆者認為，職務侵占罪中「利用職務上的便利」實際上一方面包括非國有單位中的工作人員利用從事管理性工作的便利，另一方面也包括在國有單位中的利用從事勞務活動的便利、利用工作的便利。

但是，非國有單位中的工作人員利用從事管理性工作的便利，不包括具有國家代表性的管理性活動形成的便利（如國有單位委派到這些單位從事管理性工作即從事公務的情況）。

（摘自《職務犯罪重點疑難精解》，趙震著，法律出版社2013年出版）

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