《民法第一課》梁慧星

Part3

一、 怎樣學習法律

談學習法律的方法，須從法律自身的性質談起。這是因為學習的對象決定學習的方法，而不是相反。

（一） 法律的規範性

法律是社會生活中的行為規範，規範性是法律的屬性。這是顯而易見的。因此，以法律為研究對象的法學，也具有規範性。法學一般不直接研究社會現象、社會生活和社會關係，而是直接研究「法律」。因研究對象之具有規範性，法學也就具有了規範性。你看法學者討論問題、思考問題，必定先問「是否有效率」，是全然不同的。這就是法律和法學的規範性所使然。

每一個法律規範，都可以分解為構成要件、適用範圍、法律效果等要素、這就是法律的規範構成。例如人們熟知的消費者權益保護法第49條，規定經營者由欺詐行為的，可以判雙倍賠償。這是一個法律規則，從規範性分析：其適用範圍——消費者合同，即消費者與經營者之間的合同；其構成要件——欺詐行為；其法律效果——雙倍賠償。因此，學習法律一定要從規範性入手。法律思維與別的思維如經濟學思維的區別，正在於規範性。

有時，電視台邀請經濟學家和法學家討論社會問題，我們可以發現兩種思維的差異。經濟學家總是問：有沒有經濟效率？能否提高生產力？能否做到價值最大化？這就是經濟學家的思維、經濟人的思維。法學家總是問：是否合法？有沒有法律規定？法律是怎樣規定的？其構成要件是什麼？適用範圍如何？法律效果是什麼？這就是法學家的思維、法律人的思維。

法律的規範性，是成文法的根本特徵，成文法靠的是「規範約束」。與此不同，不成文法、判例法，不具有「規範性」，判例法靠的是「先例約束」。先例約束：案件事實——先例——判決。規範約束：案件事實——法律規範——判決。英美法裁判與大陸法裁判，同樣分為兩個環節，其中一個是事實認定，這是相同的；另一個環節不同，英美法裁判是適用先例，大陸法裁判是適用法律。

大陸法系的裁判，採用邏輯三段論的公式，即以一個法律規範作為大前提，以本案事實作為小前提，進行邏輯推演以得出判決結果。

T——R

S====T

S——R

在上述邏輯公式中，「T——R」表示一個法律規範，「T」表示法律規範的「構成要件」，「R」表示法律規範的「法律效果」；「S」表示本案事實，「S====T」表示本案事實與法律規範的構成要件相符；「S——R」表示所得出的判決結果，即對本案適用法律規範的「法律效果」。

簡而言之，裁判的本質在於：案件事實認定之後，從現行法律規範體系中找到這樣一個法律規範，該法律規範的適用範圍涵蓋了本案類型，然後將案件事實與該法律規範的構成要件相對照。如果案件事實與該法律規範的構成要件相符，即得出判決，對本案適用該法律規範的法律效果；如果案件事實與該法律規範的構成要件不符，即得出判決，對本案不適用該法律規範的法律效果。

大陸法系，既然是成文法，當然要講究立法的規範性、邏輯性、體系性。所謂立法的科學性，主要體現為規範性。講究立法的規範性、邏輯性、體系性，也就是堅持成文法的「規範約束」的本質特徵，也就是堅持法律的「可操作性」。可見，在民法典編纂的爭論中，有的學者主張「鬆散式」、「開放性」，反對嚴格的邏輯性，是違背法律是行為規範和裁判規範的性質的，是違反法律的規範性的。

既然進入法學院學習的目的，在於掌握法律思維，而法律思維屬於規範性思維，則在學習方法上方法上就要從法律的規範性入手，而不是靠死記硬背。不是記憶、背誦每一個制度、條文的詞句，而是要掌握每一個制度、條文的規範構成。只有理解、掌握了每一個制度、規範的適用範圍、構成要件和法律效果，才算真正理解、掌握了這個法律制度、法律規範。

（二） 法律的社會性

法律以人類社會生活、社會假象、社會關係為規範對象。如刑法，規範對犯罪行為的制裁；民法，規範人與人之間的財產關係、身份關係；經濟法，規範對社會經濟生活的調控和管理；行政法，規範國家行政權的運行、控制。簡而言之，法律是社會生活規範，使法律具有社會性。法律的社會性，也就決定了研究法律的科學，即法律學、法學也具有社會性，並因此屬於社會科學。此對於法律學系，關係甚大。

作為社會科學的法學，與自然科學的區別在於：其一，不可計量、不可檢驗、不可實驗。法學上的爭論、分歧，包括理論觀點和裁判方案的爭論和分歧，不可能通過計量、檢驗和實驗予以驗證，與自然科學上的爭論和分歧可以通過計量、檢驗和實驗予以驗證不同。平常說，實踐是檢驗真理的標準。但此所謂實踐，不是一時、一地、一人或數人的實踐，而是指整個人類社會或者一個、幾個國家的幾代人長時期（數十年上百年）的實踐。與自然科學的實驗、檢測、計量、計算不同。其二，自然科學研究的研究者與研究對象，是截然分開的，因此自然科學研究不大容易受研究者主觀方面的影響，其研究結果具有客觀性。而法學研究的研究者身在研究對象之中，不能不受自己的感情、經歷、知識背景、價值取向的影響，難以做到絕對的客觀性。往往同一個問題有截然相反的看法、觀點、理論、學說，所謂「公說公有理，婆說婆有理」。不僅如此，甚至同一位學者，對同一個問題，也可能有截然相反的觀點。今天這樣說，明天那樣說，或者在某一場合這樣說，在另外的場合那樣說。這就造成學習者的困難。

學習法律，要求「獨立思考、獨立判斷」。獨立，指不迷信書本、權威、老師；要經過自己的思考，才能轉化為自己的知識，不能靠死記硬背。思考，指不盲目相信，由自己進行一番分析、考察。對於張三的某種觀點，首先要「思考」：他所持的理由是否充分，是否具有說服力，是否能夠自圓其說。其次要思考，張三這種觀點有沒有深層次的理由，與歷史條件、時代背景以及張三個人的社會地位、學歷、師承有什麼聯繫？再次要思考：張三發表這一觀點，是在何種場合？是針對現行法所作的解釋（解釋論），還是對法律將來的修改所作的建議（立法論）？等等。

因社會地位、經濟地位甚至年齡、性別的不同，而影響其論點，以「離婚過錯損害責任賠償」和「撞了白撞」的爭論為例。當年修改婚姻法關於是否規定離婚過錯損害賠償的爭論中，反對規定過錯損害賠償的，大多是男性，而贊成過錯損害賠償的，大多是女性。關於「撞了白撞」的爭論中，贊成「撞了白撞」的大多是青年、中年或者屬於白領階層，大多有車或者正在準備購車；而反對「撞了白撞」的大多是老年或者屬於藍領，大多沒有汽車或者買不起汽車。

不同的學者對同一問題，有不同的觀點，甚為普遍，不足為怪。甚至同一學者，也一會持肯定說，一會持否定說。例如，關於物權行為（無因性）理論，存在肯定與否定兩種截然相反的觀點。台灣著名學者王澤鑒先生，在其民法總則等著作中，分析這一理論的優點，並無一字審判。但在他關於物權行為的專題研究論文中，卻分析、指出這一理論的缺點，建議台灣修改「民法典」時，廢棄物權行為理論模式。在2001年10月北京召開的現代物權法理論研討會上，王先生在提交會議的書面論文中，卻繼續批判物權行為模式，明確表示贊成社科院物權法草案采折衷主義模式，認為符合物權法發展的潮流，與歐洲民法典關於物權變動的方案相合。

同一學者對同一問題，為什麼會一時肯定，一時否定？在民法教材中肯定，是嚴格按照現行法解釋、講解，屬於解釋論；在論文中否定，是進行學術研究，屬於立法論。因此，教材中予以肯定，並不是真正的作者自己的理論觀點，論文中的否定意見，才是王澤鑒先生的理論觀點。

在進行獨立思考的基礎上，還要進一步作出自己的判斷：贊成或者不贊成，贊成何種觀點。這就是在「獨立思考」基礎上的「獨立判斷」。「獨立思考、獨立判斷」，關鍵在「獨立判斷」。而「獨立判斷」的關鍵，又在於以什麼作為判斷標準？慨而言之，可以作為判斷標準的，有兩類「知識」，一類是「基本原理」，包括並不限於法律基本原理；另一類是「社會生活經驗」，亦即平常所謂「常理、常情、常識」。

例如，關於開辦酒醉開車交通事故保險，在新聞媒體上發生激烈爭論，有「贊成」與「反對」兩派截然相反的觀點。先看「贊成派」的主要理由：第一，認為符合合同自由原則；第二，認為法律並無禁止性規定，法律未予禁止的行為，即合法；第三，認為開設此項保險，對受害人有利。其第一項理由和第二項理由，均屬於以法律「基本原理」作為判斷標準；第三項理由，即認為對受害人有利，系以「社會生活經驗」作為判斷標準。

再看「反對派」的主要理由：第一，認為醉酒開車是違法的，違法行為不能投保。這是以保險法「基本原理」作為判斷標準。第二，如果酒醉開車可以投保，則殺人、放火也可以投保。這是採用「類似問題同樣處理」的「類推法理」，亦屬於以「基本原理」作為判斷標準。第三，認為開設此項保險，將造成交通事故增多。剛開辦這種保險，對於所產生後果並未做調查統計，何以見得會導致交通事故增多？顯而易見，論者是以「社會生活經驗」作為判斷標準。

以「基本原理」作為判斷標準，學術上的論辯大多如此，源於法律學的科學性。因為每一個學科，均有其基本原理，而符合其基本原理的往往正確，違背其基本原理的往往錯誤。因此可以用基本原理作為判斷標準。以「社會生活經驗」作為判斷標準，系法律的社會性所使然。因為，法律既然是社會規範，就應當與社會一般人的生活經驗相符。法律上和法學上的爭論和是非，可以「社會生活經驗」作為判斷標準，是筆者根據自己和前人的學術經驗總結出來的。此前似未受到足夠的重視。

例如，關於「專業打假」，究竟對社會是有利還是不利，是應當提倡還是不應當提倡，已經爭論多年。其肯定與否定兩種觀點，各有其理由。我之所以對「專業打假」表示否定意見，主要是基於「社會生活經驗」：「假、冒、偽、劣」商品的製造者與銷售者，即造假者與售假者，前者是源，後者是流，依常識應當著重打擊「造假者」；在銷售「假、冒、偽、劣」商品的「售假者」中，分為大商場與小攤販，依社會生活經驗，大商場「假、冒、偽、劣」商品相對而言要少，而小攤販市場的「假、冒、偽、劣」商品相對較多。我們看到，專業打假者，為什麼專挑「售假者」打假，而不打「造假者」？專挑「大商場」打假，而不「小攤販」？怎麼解釋？因為「造假者」沒有錢，而「售假者」有錢，「小攤販」錢少，而「大商場」錢多。這就不難看出「專業打假」的真實目的。

在學術著作中，以「社會生活經驗」作為判斷標準的實例，比比皆是。這裡僅舉兩例：例一，王澤鑒先生對物權行為無因性理論的批判：「此項制度違背生活常情，例如現實買賣，一手交錢，一手交貨，當事人多認為僅有一個交易行為，但物權行為無因性制度將此種交易割裂為一個債權行為，兩個物權行為，與一般觀念顯有未符。」（《民法學說與判例研究1》第267頁）王先生的批判物權行為無因性理論，沒有以基本原理作為判斷標準，而是以「生活常情」和「一般觀念」作為判斷標準。所謂「生活常情」、「一般觀念」，就是「社會生活經驗」。例二，王澤鑒先生對我國台灣地區「最高法院」1972年台上字第200號判決的批判。該判決認為當事人間存在法律關係，如契約關係，即無成立侵權行為之餘地，從而否認被害人基於侵權行為而生之損害賠償請求權。王先生批駁說：「在醫生手術疏忽致人於死之情形，判決認為死者父母不能依侵權行為之規定，主張第194條（侵權行為）之請求權，醫生僅應負債務不履行責任。病人既死，人格已滅，則無從主張契約責任；死者之父母非契約當事人，當無請求權，似無人可向醫生追究民事責任矣！如此，當事人間若有法律關係存在時，在履行義務之際，盡可致人於死，而不負民事責任，違背常理，甚為顯然，質諸最高法院，其以為然否？」（《民法學說與判例研究1》，第388~389頁）王先生所謂「常理」，亦即「社會生活經驗」。

法院裁判文件，須先認定案件事實，然後適用法律規則。法官於事實認定時，常常直接依據「經驗法則」，而不待當事人舉證。所謂「經驗法則」，即「社會生活經驗」。最高人民法院對此作有解釋，其《關於審理行政訴訟證據若干問題的規定》第68條規定：下列事實法庭可以直接認定：······（5）根據日常生活經驗法則推定的事實。

採用經驗法則，即以社會生活經驗作為判斷標準，主要是兩類事實：一是顯而易見的事實，二是難以用證據證明的事實。例如心臟起搏器的導線已經斷在患者的心臟里了，汽車大梁已經斷為兩截，危險已經發生，還需要對產品是否存在「缺陷」即不合理危險舉證嗎？醫院做手術把手術鉗遺留在患者肚子里了，還需要對醫生是否有醫療過失舉證嗎？

例如，杭州某法院審理的三位記者索賠的案件，認定原告的購買行為不是「為生活消費的需要」，除根據原告在都市快報上的報道（標題：《親身體驗退一賠一》）外，主要是根據經驗法則作出的判斷。判決書說：「綜合分析原告的購買行為以及在都市快報上所作的報道，原告所稱其購買目的是為生活消費所需，依據不足」。法官作出這一事實認定，主要是依據「社會生活經驗」。因為索賠的商品（速食麵）數量太大，原告主張購買如此數量的速食麵是「為生活消費需要」，不符合「社會生活經驗」。

再如，北京某法院審理的300支派克筆索賠案。一審法院判決退貨，原告不服，上訴至北京市二中院。二審法院審理認為：「根據已查明事實，原告未能提供證據證明300支派克筆是為生活消費的需要而購買的，因此本案不屬於消費者權益保護法調整的範圍，不適用消費者權益保護法第49條關於雙倍賠償的規定。」原告主張購買300支鋼筆是「為生活消費的需要」，不符合一般人的生活經驗。法院實際上是依據一般人的「社會生活經驗」作出判斷。

應當用社會生活經驗作為判斷標準的另一類事實，是難以用證據證明的事實，例如精神損害是否存在及其嚴重程度。在請求精神損害賠償的案件中，要求原告就精神損害之是否存在及其程度舉證往往是不現實的，應由法院依據社會生活經驗認定。

例如，我國台灣地區台北地方法院1999年訴字2039號判決。案情是被告餐廳服務員意外打破一隻玻璃碗，玻璃碗的碎片正巧濺在冰激凌中，造成原告在飯後甜點冰激凌中，咬到一片2公分乘1公分見方之玻璃碎片致口內頰側口黏膜流血。原告除請求人身傷害的賠償外，並請求判決精神損害賠償。判決書寫道：「查甲受友人邀請，至五星級餐廳用餐，原本心情愉悅，竟於冰激凌中咬到玻璃碎片，致口內頰側口黏膜流血，並受有2公分乘1公分大小之外傷性口腔潰瘍，約1至2周才可痊癒，業經證人之結證在卷，且經本院函詢財團法人新光吳火獅紀念醫院屬實，甲主張因此事件，連續數日惶惶不安，擔心是否吞入玻璃碎片，是否造成穿腸破肚、內臟損壞，是否須開刀取出，亦符合一般經驗法則。」請注意，本案判決中關於人身損害的存在及其嚴重程度，是依據證人證言和醫院的書面證據加以認定的。但原告請求的不僅是人身傷害的損害賠償，主要是精神損害賠償，而精神損害的存在及其嚴重程度，不可能用舉證證明，是依據社會生活經驗予以認定的。「符合一般經驗法則」，即符合社會生活經驗。本案判決，在實際損害賠償之外，判決被告支付10萬元新台幣的精神損害賠償金（見《月旦法學》第83卷，第228頁）。

法學的社會性，不僅與事實認定有關，還與法律解釋有關。所謂「社會學解釋方法」，就是由法律的社會性所決定的。法律既然是社會規範，其解釋、適用就不能僅依「文義」和「邏輯」，而不顧及所產生的「社會效果」。當存在兩種不同的解釋意見、裁判方案而一時難以判斷何者正確時，應以其中產生「好」的「社會的效果」的解釋意見為準，就是「社會學解釋方法」。

舉關於商品房買賣是否適用消費者權益保護法第49條關於雙倍賠償為例。可以肯定，當年消費者權益保護法第49條規定雙倍賠償，立法目的是要鼓勵受損害的廣大消費者同有違法行為的經營者鬥爭，絕不是要鼓勵個別人，少數人利用該規定牟利，甚至建立所謂「打假公司」，由他們代替廣大消費者的維權鬥爭，取代市場管理機關的職責和職能。如果對商品房買賣適用消費者權益保護法第49條，可以預見，就不會僅僅幾個「打假專業戶」、「打假公司」。商品房買賣中或多或少都會有一些爭議、問題、矛盾，絕大多數都可以通過協商、調解解決，起訴到法院，也可以通過適用合同法的違約責任、瑕疵擔保責任甚至締約過失責任等制度妥善解決。

如果適用消費者權益保護法第49條，30萬元的房屋雙倍賠償就是60萬元，60萬元的房屋就是120萬元，120萬元的房屋就是240萬元，如此巨大的經濟利益，將是多麼強烈的誘惑、刺激、鼓動！只要抓著哪怕是一點點理由，誰還會同意協商、接受調解、同意修理？不知會有多少人將要走上「購房索賠」的專業「打假」之路。問題是，這對整個社會的發展、穩定，究竟有利還是有害？因此，我之所以不贊成適用，所持的一個重要理由是：商品房交易中總會發生各種各樣的爭議，而這些爭議按照現行合同法的規定能夠妥善處理，如果適用雙倍賠償，將會激化矛盾，並鼓動一些人以獲取雙倍賠償為目的從事「購房索賠」，不利於建立房地產市場的正常秩序，不利於社會穩定。所採用的是「社會學解釋方法」。