關於盛××項目的解決方案（致某貸款公司）

關於盛××項目的解決方案（致某貸款公司）

本人查看了貴司員工發過來的盛××項目的電子文件，現就相關問題做出以下分析及建議，供貴司參考。

一、問題

在查看文件的過程中，目前發現合同中有以下可能有潛在風險點，並提出有意見，貴司在以後做其它項目過程中可做參考，注意防範。

1、在主合同《借款合同》中借款人配偶未明確身份，作為借款合同的主體要麼是出借方要麼是借款方，沒有借款方配偶之說法。若以後出現糾紛，走司法程序解決此事，借款人配偶究竟是借款人還是擔保人還是其它身份，可能會成為一個爭議焦點，為了避免不必要的麻煩建議直接在主借款合同中把配偶作為共同借款人，不要合同主體部分出現「借款人配偶」之說法。

2、《擔保合同》第六條第三款約定的擔保人的第一順位的連帶責任保證責任。內容易產生歧義。若被理解為人保先於物保，而貴司又做了抵押擔保，在走司法程序過程中則對貴司不利。建議以後在合同中明確。例如加上「若本合同項下既有人的擔保又有物的擔保的，債權人有權自行決定實現債權的順序。」

3、重新簽訂借款展期協議後，最好重新辦理抵押登記。否則對抵押權實現的法律保護期有一定影響。

二、本項目的方案

（一）若本項目結果在可控範圍之內，能協商解決，盡量協商。

（二）若本項目債務人已涉訴，有法院查封或其它通過協商手段無法解決而只能選擇通過司法途徑解決的，本人對相關法律問題做如下分析。

1、建議直接向法院走非訴特別程序申請實現擔保物權即抵押權。

《民事訴訟法》第一百九十六條規定：「申請實現擔保物權，由擔保物權人以及其他有權請求實現擔保物權的人依照物權法等法律，向擔保財產所在地或者擔保物權登記地基層人民法院提出。」第一百九十七條規定：「人民法院受理申請後，經審查，符合法律規定的，裁定拍賣、變賣擔保財產，當事人依據該裁定可以向人民法院申請執行；不符合法律規定的，裁定駁回申請，當事人可以向人民法院提起訴訟。」

優點：時間快（要求30日內審結）；裁定然後依據生效裁定申請執行，無需向法院繳納相關訴訟費用。

風險：若法院在審查過程中發現當事人之間對抵押法律關係存在實體上的爭議（如主合同是否生效、債權金額有爭議），則會裁定終結此非訟程序，告知當事人另行起訴。

2、貴司也可按照通常做法走訴訟途徑。先起訴確認債權，再申請執行。因不可控因素太多，時間成本可能很大，起訴方需繳納向法院繳納訴訟費。

三、貴司辦理了抵押權的優勢。

1、抵押權與其他債權的實現順序

《物權法》第一百七十九條規定：「為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的佔有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。」因此，抵押權優先於其他普通債權受償（包括申請法院查封的普通債權）。

2、抵押權實現之順序

《物權法》第一百九十九條規定：「同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：（一）抵押權已登記的，按照登記的先後順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（二）抵押權已登記的先於未登記的受償；（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。」

因此：（1）抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先後順序清償。順序相同的，按照債權比例清償；

（2）抵押合同自簽訂之日起生效且均未辦理抵押物登記的，按照抵押合同生效時間的先後順序清償。如果抵押合同簽訂的時間相同，則按照債權比例進行清償；

（3）抵押合同自簽訂之日起生效且均已辦理抵押物登記的，按照抵押物登記的先後順序清償。登記時間相同，則按照債權比例清償；

（4）抵押合同自簽訂之日起生效且只有一部分抵押辦理了抵押物登記的，已辦理登記的先於未登記的受償。

貴司已辦理抵押登記，若在時間上最先辦理抵押登記，則優於其他債權。即使有很多債權人申請參與分配，也不會對貴司債權的實現有不利影響。

以上是本人對本項目的初步分析意見，有不完善之處，後續溝通後做進一步補充。

×××律師事務所

鄧娜 律師

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