國旗可以燒，十字架不許燒！（上）

摘要：在美國，焚燒國旗和十字架分別是否違法？你知道這個問題的答案和原因嗎？你知道這背後的法律邏輯和歷史故事嗎？本文為你詳細闡述這一切。

如果問中國的讀者朋友這樣一個問題：在美國，焚燒國旗和十字架分別是否違法？十個人當中九個會答錯。正確答案正如本文標題。筆者就曾用該問題測試過身邊很多朋友。對於這樣一個答案，答錯者的反應通常會是：「國旗代表一國的尊嚴，美國法律怎麼可能會不懲罰燒國旗這種有辱國格的行為？」而答對者的解釋一般會是這樣：「燒國旗是一種觀點表達，美國憲法第一修正案保護言論自由，所以當然是可以的嘍；而美國人大多信教，所以會禁止燒十字架這種傷害宗教感情的行為嘍。」前者表明了對美國歷史、政治、文化的陌生和迷惑，而後者反映出對美國憲法第一修正案理解的粗淺。可以這樣說，如果你能夠真正理解這個問題的答案，那麼可以說你對美國憲法第一修正案對言論自由的保護，算是達到基本透徹的理解了。接下來，本文就詳細闡述該問題答案的原因，以及與之相關的歷史事件。

「國旗保護那些蔑視它的人。」

1984年，美國共和黨在德克薩斯州的達拉斯舉行全國代表大會，推選在任總統里根作為本黨總統候選人，競選下一任總統。一些左派團體藉機遊行示威，以表達對里根政府的不滿和抗議。抗議遊行人群中，有一個名叫格里高利·李·約翰遜的年輕人，他是一個叫做「革命共產主義青年旅」的團體的成員。當遊行隊伍到達市政廳前，約翰遜點燃了一面國旗。遊行人群在市政廳門前圍著這面燃燒的國旗，手舞足蹈地唱起來：「美國，紅、白、藍，我們對你吐口痰。」

之後，警察逮捕了約翰遜，指控他違反了德克薩斯州的一項禁止「褻瀆莊嚴受崇敬之物」的州法。當時美國有48個州立有類似的法律，國旗屬於莊嚴而受崇敬的東西，根據這些法律，焚燒國旗是刑事犯罪。由於有很多不滿約翰遜這一行為的現場旁觀者在法庭上作證，法庭判定約翰遜罪名成立，並判處他有期徒刑一年外加2000美元罰款。

本案被告——格里高利·李·約翰遜

約翰遜當然不服，將案子上訴到德州第五上訴法院，但依然敗訴，於是他繼續上訴到更高一級的德州刑事上訴法院。在法庭上，約翰遜辯護稱，他當時燒國旗的行為是一項政治觀點的象徵性表達，而且當時沒有其他象徵性言論，能比焚燒國旗更強有力地表達出自己的觀點。這一次，約翰遜勝訴了。德州刑事上訴法院法庭認定約翰遜的行為確實是一種「象徵性的言論」（symbolic speech），因而受到憲法第一修正案言論自由條款的保護，所以德州的「國旗褻瀆法」不能對他的這一行為給予懲罰。法庭還引用了聯邦最高法院在以往案例中的判詞：「政府承認，個人有權與眾不同，這是憲法第一修正案言論自由的核心。政府不能用法令來維護公民的情感統一。所以，政府不能自己塑造一個統一的象徵物，在這個象徵物上附加一個它所主張的含義，再強制民眾服從這一象徵物的地位。」

這次，德州行政分支不服，向聯邦最高法院上訴。這個案子到了聯邦最高法院時，已是1989年了，里根的連任期都結束了，已是老布希當總統的時代了。這年3月21日，此案開審，這就是美國歷史上聯邦最高法院里程碑式的有名案例——「德克薩斯州訴約翰遜案」（Texas v. Johnson）。代表德州行政分支的律師開宗明義，以兩點內容強調己方「認定約翰遜燒國旗違法」的主張。第一點是，焚燒國旗這類行為嚴重冒犯了旁觀的愛國者的感情和利益，破壞了社會的安定團結。第二點是，「國旗是民族和睦和國家團結統一的象徵」，焚燒國旗就是破壞民族和睦和國家團結統一之舉，德州政府理應懲處。

約翰遜的辯護律師名叫威廉·肯斯特勒，來自美國公民自由聯盟，向來以為左派辯護而出名。他也以兩點內容來回應之前原告律師強調的兩點指控理由。

第一，約翰遜等人焚燒國旗的舉動及之後圍著燃燒著的國旗唱歌抗議的行為完全是非暴力的，他們並沒有向周圍旁觀的任何人挑釁或做出任何傷害他人的行為，所以何談破壞社會治安？肯斯特勒指出，約翰遜的行為是一個反對政府現行政策及對政府不滿的象徵性政治表達，這是受憲法保護的言論自由權利，是政府無權侵犯的公民基本權利。他強調：「這是憲法第一修正案的核心。在我們見聞自己所痛恨的東西時，比遇上喜聞樂見的東西時，更考驗憲法第一修正案。它本來就不是為我們的喜好而設計的，我們喜歡的東西也根本就不需要一個憲法修正案來加以保護。」關於這一點，肯斯特勒的觀點很好理解：你說我燒個東西就傷害你了、破壞社會治安了？這純屬欲加之罪何患無辭。如果你認為我傷害你了，你必須明確具體地指出，你是損失了多少財物，還是身體受到何種損傷。而且別拿「精神損失」說事，天下雨你出門沒帶傘也會不高興，也會有「精神損失」。在沒有傷害你的前提下，不能因為我和你的觀點、思想不同，招你厭煩甚至痛恨，你就可以把我的嘴封上，不許我說出那些你不愛聽的言論，任何人都沒有權力這樣對待他人。

第二，肯斯特勒律師指出，德州「反褻瀆國旗法」過於模糊，外延過廣，在執行中自然會侵犯公民權利。這一點也很好理解。美國國旗是相當平民化的東西，經常作為裝飾性圖案。比如女士的比基尼上會印有國旗，難道能說無數女性把國旗圖案放在乳房上、包裹在生殖器外、坐在屁股底下都是褻瀆國旗嗎？在比如，很多商家賣的漢堡上也會插一面小國旗，無數人吃之前都把它扔進垃圾桶了，能說他們都是褻瀆國旗、破壞民族和睦和國家團結統一嗎？

格里高利·李·約翰遜（右）與他的辯護律師威廉·肯斯特勒

6月21日，最高法院以5:4的票數通過了維持德州刑事上訴法院原判的決定。布倫南大法官在起草的多數派意見中，首先對約翰遜的行為是否是一種「表達」給出了判定標準和結論。判定標準要看行為本身是否「充分包含傳播成分」。這有兩方面的要求：一是要「有傳達特定信息的意圖」；二是要「旁觀者理解此信息的可能性足夠大」。約翰遜燒國旗這一行為完全符合這一標準的兩方面，傳播意圖明顯，行為語言的信息清楚易懂——反對里根政府的偏「右」政策。因而他的這一行為構成「象徵性表達」，受憲法第一修正案保護。

聯邦最高法院大法官小威廉·約瑟夫·布倫南（William Joseph Brennan, Jr，在任時間1956-1990）

接著，布倫南大法官針對德州政府的兩條指控論據做出回應。針對第一條「破壞社會治安」，他指出「嚴重冒犯」不等於「破壞治安」。雖然約翰遜的行為會「嚴重冒犯」持不同政治觀點的旁觀者，但焚燒國旗本身沒有引起實際的社會治安動亂，沒有表達引發社會動亂的「挑起鬥爭性的言論」，也沒有引發破壞治安的潛在威脅。所以，德州「破壞社會治安」的這條理由沒有充分的事實根據。

針對第二條「褻瀆國旗，破壞民族和睦和國家團結統一」，布倫南大法官指出，焚燒國旗是對國旗所凝固的思想的反對，壓制這種行為，就是「壓製表達的自由」。說約翰遜燒一下國旗會破壞民族和睦和國家團結統一，這是難以令人信服的誇大其辭。正是因為國旗具有如此崇高、牢固的地位，所以約翰遜的行為「將不會對我們的國旗所起的特殊作用及所激發起的情感構成危險」。「沒有人會認定，這樣一個無名之輩的這一姿態會改變我們民族對其國旗的看法。」即使國旗擁有崇高特殊的地位，也不能成為壓制自由言論的理由。布倫南大法官用一句被後人廣為援引的話概括了憲法第一修正案的精髓：「如果我們的憲法第一修正案中有一個基礎性原則的話，那就是政府不能夠僅僅因為社會認為某種思想本身令人厭惡或者不能被認可而加以禁止。即使在涉及國旗問題的時候，我們也不認為上述原則有所例外。」

最後，布倫南大法官指出德州政府意圖維護國旗崇高地位的目標是正當的，但所採用的手段是不恰當的。「政府應該用勸服的方式來推進國家團結的思想，……沒有比揮舞自己手中的國旗更為恰當地回應焚燒國旗的行為了，沒有比向被焚毀的國旗致禮更能回應焚燒者試圖傳達的信息了，也沒有比滿懷敬意掩埋國旗的殘片更能保存對國旗的敬意了——正如事件的目擊者所做的那樣。我們懲罰褻瀆，並不能使國旗變得神聖，因為如果這麼做，我們就淡化了這個珍貴的象徵所表達的自由。」

也許，多數派中投下關鍵一票的肯尼迪大法官的一句話，更能精闢地概括這個案子吧：「國旗保護那些蔑視它的人。」

從這段歷史故事中，我們可以看出美國人民有多麼珍視言論自由的權利，以至於面對非主流、非正能量、令大眾厭惡痛恨的言論表達，大家也能以「我不認同你說的每一個字，但我堅決捍衛你說話的權利」這樣一個姿態去面對。但這背後的邏輯和道理卻不是為很多人透徹地了解。自由主義政治哲學家約翰·密爾（又譯「穆勒」）在其著作《論自由》中的論述最為清楚地闡釋出了這背後的道理。

密爾對思想和言論的自由及其看重。他認為，無論以人民的名義，還是以政府的名義來壓制這種自由，都是不合法的，最好的政府並不比最壞的政府更有權力來壓制它。如果全人類對某一問題觀點一致，唯獨一人持相反意見，那麼全人類讓這一人沉默並不比這一人讓全人類沉默更為正當。密爾論述道：「迫使一個意見不能發表的特殊罪惡乃是對整個人類的掠奪。」原因有兩點。

第一，我們永遠不能確信，我們試圖壓制的意見一定是謬誤。由於歷史和時代的局限，「現在流行的許多觀點必將被未來時代所排斥，其確定性正像過去一度流行過的許多觀點已經為現代所排斥一樣。」因而，任何人也不能代替全人類來決定一個觀點的真偽，觀點的真偽自然會由歷史和時代去鑒別，而我們所需要做的只是讓所有觀點都表達出來，並讓他們自己去接受歷史和時代的檢驗。通俗點說，這個意思就是，從人類歷史長河的角度來看，多數人支持的觀點未必正確，擁有權威的人士（如國王、宗教領袖）所支持的觀點也未必正確，而少數派、身份低微之人的觀點未必錯誤，所以任何人的任何觀點的表達，只要不對他人構成直接的危害，就不應加以壓制。萬一被我們壓制的思想觀點是正確的，那就等於美好的東西由於被壓制而沒能（及時）出現在人類社會中、發揮它的價值，這無疑對人類社會整體是個損失。哥白尼、伽利略、布魯諾的觀點都曾被大多數人和權威人士視為異端邪說，但歷史證明，他們是對的，而對他們當時的表達所進行的壓製造成了全人類的損失。中國古代的封建皇帝每次焚書禁學或大興文字獄，都造成了許多中國古代思想學說和民間智慧的失傳，對中華民族和人類文明都是一種損失。難怪美國建國國父托馬斯·傑斐遜說：「異議才是愛國的最高形式。」

第二，密爾認為，人們使自己的思想少犯錯誤以及糾正自己思想中的錯誤，最好的辦法就是自由討論，允許別人批評自己。他強調，一種思想觀點在與諸多反對意見的自由競爭中未被駁倒，而被認定為正確，這是一回事；而一種觀點因不允許被異議辯駁而被認定為正確，則是另一回事。這兩種情況有著本質的差別。任何人，即使是最有資格相信自己判斷的人，也應自己的觀點放到公眾面前，允許所有異見人士提出的反對聲音與之碰撞。否則，「真理」持有者對自己觀點正確性的認定只不過是一種偏見，沒有理性的依據。真理越辯越明，倘若異議觀點被壓制，那麼「真理」的持有者則失去了一次清楚明晰地證明自己正確性的機會，也失去了一次因在競爭中取勝而被更多的人更堅定地認可的機會。這不也是人類的損失嗎？

密爾還提出，面對異見觀點或是令我們鄙視、噁心、生氣的觀點，壓制、禁止、懲罰都是不正當的，也是無力和不自信的。最好的做法是對其進行勸導和說服。總之，你會發現，在本案中布倫南大法官的判詞，幾乎是密爾對言論自由闡述的一個註腳。美國當代政治司法領域中的實踐，和自由主義政治思想淵源一脈相承。所以，對於學習美國歷史的朋友來說，學習一點政治哲學對讀懂美國歷史上的事件大有幫助。

讓我們回到故事中來。約翰遜終於徹底地勝訴了，但事情到此還並沒有完結。聯邦最高法院的這一判決使48個州類似的「反褻瀆國旗法」因違憲而統統失效。這一結局也激起了美國愛國主義者的強烈憤慨，老布希總統也站出來支持反對焚燒國旗。在很多愛國主義者組成的團體（如美國最大的退伍軍人團體，「美國軍團」）的壓力下，國會參眾兩院很快通過了一個新的保護國旗的立法。該立法禁止對國旗任何形式的褻瀆，如焚燒、踐踏、無損等等，統統不允許。就在當年10月立法生效的當天，就又有人在首都華盛頓國會大廈的台階上，再次焚燒國旗以身試法，對這個新立法進行司法挑戰。這次是一位名叫艾奇曼的女士。其實，剛獲自由的約翰遜原本也計劃再次去焚燒國旗挑戰新立法，只是他行動晚了一步，讓艾奇曼捷足先登了。艾奇曼的目的很簡單，就是要知法犯法，通過層層上訴讓案子最終進入最高法院，意圖讓最高法院通過司法審查判定國會的新立法違憲從而廢除它。

1990年6月11日，聯邦最高法院對這一「美國訴艾奇曼案」做出判決，以5:4的票數判定國會「保護國旗」的新立法違憲，再次重申焚燒國旗合法。然而，愛國主義者們仍不死心，以「美國軍團」為首的愛國團體大力遊說國會以憲法修正案的形式將對國旗的保護納入憲法，從而廢除最高法院的判決。憲法修正案的通過的條件是極為嚴格的，要求兩個三分之二和一個四分之三：國會參眾兩院分別以高於三分之二的票數通過，以及在規定時間內由至少四分之三的州議會通過。國會分別於1995、1997、1999年對增加保護國旗的憲法修正案進行投票表決，眾議院三次均以微弱三分之二的票數通過了修正案（三年分別是312:120，310:114，304:124），但參議院三次都沒有通過（1995年63:36，離三分之二近差3票；1997年未能進入討論議程；1997年63:37）。

時至今日，距「德克薩斯州訴約翰遜案」的判決已有25個年頭了，但聯邦最高法院的判決卻一直經受住了時間的考驗。令人詫異的是，在國旗允許被焚燒後，焚燒國旗的這種行為在美國越來越少了，今天甚至很難再看見了（連在2011年「佔領華爾街」這樣大規模的抗議遊行示威中都沒有出現）。事實證明，言論表達的自由並沒有攪亂美國社會、破壞治安、破壞民族和睦及國家團結統一，相反卻是社會穩定的基礎、發展的驅動力。那怪很多人笑著感慨道：「連國旗都讓燒了，還燒它幹嘛呢？」

「燒國旗」的故事到這裡就結束了。它讓我們領悟了言論自由權利的價值和背後的邏輯道理，也讓我們領略了聯邦最高法院大法官們對憲法第一修正案的解釋和理解思路。其實，在美國歷史上對第一修正案權利的爭議案件很多很多，其中一些也是非常有名的里程碑式的案例。筆者今後會在這裡給大家慢慢道來這些故事。

在本文的下篇當中，我們將要一起了解一下為什麼十字架偏偏不讓燒。按照「燒國旗」的邏輯，這不也是一種「象徵性表達」嗎，不也應當受第一修正案保護嗎？第一修正案怎麼出爾反爾，怎麼大法官之前講的那些道理遇到十字架就不成立了？難道真的與美國的宗教傳統有關？難道憲法會為宗教情感網開一面？請關注我們的公眾號（愛美歷），在後續發布的下篇中，將為大家詳細解答這些問題。

附：

「德克薩斯州訴約翰遜案」聯邦最高法院判決書全文中文翻譯：

http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=4207

http://api.bnxue.cn/c/q.php?c=1492186719 (二維碼自動識別)