中印投資保護條約研究

04-26

by:政委的小尾巴

一、 中國視角概況

五十多年來，中印兩國關係經歷了曲折的過程，從一開始的政治堅冰到九十年代末開始回暖，中印的政治、經貿關係出現了轉折性變化，進入了一個新的發展階段，雙邊活動漸趨頻繁，每年的交易額均保持了兩位數字的增長。2006年中印兩國簽訂雙邊投資協定，有力促進了中印全面友好合作。2006年也是中國與印度貿易首次出現貿易順差，印度首次成為中國的第十大貿易夥伴。

二、 投資協定原文分析

2006年11月21日簽訂的中印雙邊投資協定第5條第1款規定：「締約任何一方的投資者在締約另一方境內的投資不得被國有化、徵收或採取效用等同於國有化或徵收的措施……」中印雙邊投資協定議定書第3條第3款規定：「除非在個別情況下，締約一方採取的旨在保護公共利益的非歧視的管制措施，包括根據司法機關所作的具有普遍適用效力的裁決而採取的措施，不構成間接徵收或國有化。」這也叫做「治安權例外」。「治安權例外」.是基於國家主權原則，國家當然享有「治安權」，有權採取旨在保護環境和公共健康等公共利益的管制措施。然而，這些管制行為有時也會對外國投資者或其盈利能力產生不利影響。此時，外國投資者可能會反對東道國的管制措施，指控這樣的管制措施構成間接徵收，並要求賠償。如果國家對於這樣的管制行為所造成的投資者損失也要承擔賠償責任，則將不當地限制國家的主權權力，限制國家採取措施保護公共利益的空間。為了避免國際投資協定的間接徵收條款不適當地限制國家在公共利益領域採取管制措施的空間，在國際投資協定中澄清和完善間接徵收條款，規定「治安權例外」，詳細解釋和界定哪些管制措施不構成間接徵收，就是在國際投資協定中實施可持續發展目標的政策選擇。當然，也要防止國家濫用「治安權例外」，不當損害投資者權利。為了平衡東道國的發展利益和投資者權利，需要適當界定「治安權例外」的適用範圍、明確規定「治安權例外」的適用條件。在範圍上，為保護公共利益，諸如環境和公共健康、人權、追求重要的社會和經濟目標的管制措施是不需補償的政府管制措施。

在知識產權方面，遺憾的是，中印雙邊投資協定沒有規定「強制許可例外」。

在我國30餘年的國際投資條約實踐中，中印雙邊投資協定第一次對間接徵收的含義及認定做了明確規定。它同時還參考有關間接徵收的仲裁實踐以及新近其他一些國家的條約實踐（如美國）規定了間接徵收的認定標準和方法，並且有所創造。

三、 印度實行效果

在中印雙方已經簽署了《雙邊投資保護協定》的情況下，中印間的投資貿易產生了怎樣的變化呢？印度方對於這個《協定》又是如何看待的呢？

據印度《印度時報》2006年8月8日報道，儘管中印已就《雙邊投資保護協定》（以下簡稱《協定》）開展大量前期工作並舉行至少6次會談，但基於安全方面的憂慮，印度內政部對《協定》持反對態度。分析人士稱，要與中國簽署《協定》，印度需要修改其《外匯管理法》。該法對中國、巴基斯坦、孟加拉國及斯里蘭卡等國居民在印投資設置了專門的限制條款。說明起初印度內部對於《協定》有著不同的聲音，而該《協定》最終能夠順利簽訂實屬不易，乃是中印雙方共同努力的結果。

2012年2月，印度政府取消了於2008年發放的122張電信牌照，其中包括挪威TELENOR GROUP的22張牌照和俄羅斯SISTEMA公司的21張牌照；5月，印頒布針對海外特定併購交易稅收追溯法案，並就英國電信集團沃達豐於2007年收購印移動運營商Hutchison Essar的交易，向沃達豐公司徵收37.5億美元的追溯稅金。隨後，這三家公司依據其母國與印簽訂的《雙邊投資保護協定》（BIPAs），將印度訴諸國際仲裁。

然而，由於經濟增速放緩，政局不確定性上升，經常賬戶赤字屢創新高，印迫切需要吸引更多的外國投資，印政府近日決定推遲重新談判現有BIPAs的計劃。

據了解，截至目前印已與82個國家簽訂了BIPAs，其中72個已經生效執行，並與美國、加拿大、阿聯酋、巴西、南非、伊拉克和挪威等國正進行類似協定的談判。此外，印還與一些國家簽訂了自由貿易協定、優惠貿易協定、綜合性經濟合作協議（CECAs）和全面經濟夥伴關係協定（CEPAs）等，其中，CECAs和CEPAs也有相應投資保護和投資促進的條款，這些協定也是印政府考慮重審和談判的範圍之列。

《印度商業線報》報道，中印在區域全面經濟夥伴關係協定（RCEP）談判中獲得重大突破，雙方已同意取消42.5%的現行雙邊貿易關稅。協議預計將刺激格力電器[0.00% 資金研報]、海立股份[0.47% 資金研報]等有大量對印出口企業的利潤。

有分析人士指出，上述決定將給予印度國內出口企業造成沉重壓力。

四、 對印度實際影響

印度對中巴關係的疑慮至今仍未消除，並導致部分中國企業在印度的投資受到影響。比如，印度政府對中國企業參與港口、機場、電信等涉及國家安全領域的投資非常謹慎，有多家中國企業因此遭到拒絕。中國私營電信設備製造公司華為技術在印度的投資計劃，也遲遲未得到批准。簽署了中印兩國政府《關於促進和保護投資的協定》之後，根據這一協定，兩國政府將鼓勵雙方的相互投資，互為投資者提供國民待遇和最惠國待遇，保障雙方投資者的正當權益。這個協定的簽署，有利於增加中印增加相互的投資，有利於保護雙方投資者的利益。」　　

近兩年，中國、印度企業家相互投資額不斷增加，從中國方面來看中國企業在印度投資更多集中在通訊基礎設施建設方面。事實上，這一方面也是印度目前比較薄弱的一些領域，也是中國企業比較有優勢的領域，印度到中國投資主要集中在軟體開發製藥，這種投資的現象也反映了中印兩國企業各自的優勢長處。」中印新協定的簽定，還將進一步釋放兩國經濟合作的潛力。原因之一是雙方經貿互補性比較強，中國是製造業大國，而印度的IT外包服務業則很發達。商務部貿研院亞非研究所主任徐長文說：「比如印度有一些工業產品，化工，鐵礦石產品，是中國所需要的，中國的機電，紡織，以及輕工產品也是印度所需要的。印度雖然是世界IT外包目的地之首，但是，基礎設施建設相對薄弱，道路，港口比較陳舊，因此，中國到印度投資基礎設施建設空間巨大。中國經過幾年經濟發展，在港口設施，通信設施都有很大發展也取得了很多經驗，這也是印度所需要的。」　　

五、 中國視角結論

在國際投資法中，可以說投資者利益和國家利益是各種利益和價值的載體，各種矛盾和利益衝突的集中表現是投資者利益和國家利益之間的衝突，在國際投資協定出現新的發展趨勢的歷史條件下，由於中國已經是資本輸入大國、並且正在成長為資本輸出大國，中國應該在投資條約實踐中，平衡資本輸出國與資本輸入國之間的權益以及東道國與外國投資者之間的權益，並有效促進投資。為了保證投資保護義務與為發展留出的監管空間之間適當的平衡，國家可以通過仔細制定國際投資協定，清晰闡述協議中含糊的條款的含義和範圍，以及運用具體的靈活機制，保護政府政策空間。

在間接徵收的定義上，可基本採用中印2006年雙邊投資協定議定書第3條的規定：「除了通過正式移轉所有權或直接沒收的形式進行的直接徵收或國有化外，徵收措施包括一方為達到使投資者的投資陷於實質上無法產生收益或不能產生回報之境地，但不涉及正式移轉所有權或直接沒收，而有意採取的一項或一系列措施」。