【標準專利】美中貿易戰：美國優先之IP打折
註：2018年3月首發於公司公眾號「吹IP」。
特朗普對中國進行了301調查後掀起貿易戰是在踐行他「美國優先」（America First）的口號。其實「美國優先」不屬於特朗普，它屬於整個美國。「美國優先」深深根植於美國「文化」，體現美國理想和公平。作為一個知識產權人，筆者僅從自己之一管來試窺「美國優先」之一斑，看看「美國優先」如何讓美國的IP（知識產權）打折。
美國對中國600億美元的商品加征懲罰性關稅，如果我們只看這數字反而會忽視了根本：美國的舉措意在打擊「中國製造2025」這一國家科技產業興國的戰略規劃，阻礙中國衝擊新興產業技術制高點而獲得主導權，以維持美國自己的霸主地位。這樣，美國才能憑藉既有世界格局和秩序收割利益，這體現著美國優先之下的美國理想和公平。
美國優先之下的美國理想和公平是：建立開放市場和自由貿易之秩序，奉行弱肉強食的叢林法則，自身依靠在資本、科技、武力這三件利器上的優勢，在世界格局中維持強勢霸主地位以從弱者身上收割利益，再以所收割的利益滋養和保持自己的優勢。資本、武力的玩法比較明顯，而科技，除了給領先者提供更先進的武器和更高級的資本玩法，它的發力點至少還在於在貿易中利用知識產權掠奪弱者。美國的301調查就是用來確保知識產權能夠在開放市場和自由貿易之中充分發揮威力，而向中國發起貿易制裁的口實就是中國不尊重美國的知識產權，給美國的IP打了折。
叢林法則也好，開放市場也罷，任何遊戲之外的「公平」競爭均是打著公平的旗號，從「公平」的出發點來追求不公平，並且要讓大家接受這種不公平的博弈結果是「公平」。2014年，法國學者托馬斯.皮凱蒂出了一本《21世紀資本論》。這部書指出了開放市場和自由貿易必然導致的局面：因為資本回報率大大高於勞動回報率，將使資本和財富趨於集中而加劇貧富分化。「資本是平等和開放的敵人」，自由市場並不是通往自由平等之路。這是叢林法則、開放市場、美國理想、美國公平的本質。根本上是為了實現在世界格局中維持強勢霸主地位以從弱者身上收割利益，維持美國優先。
然而，叢林法則、開放市場理論儘管看似完美，且合乎美國的心意，但在運作中出現了問題：美國發現行市好像在不知不覺中變了，被劫掠者不知何時變強了，正在開始利用美國所設定的規則和秩序反過來劫掠美國，使「美國優先」受到了侵害。叢林法則、開放市場倒向強者。於是，美國反過來要開始搞貿易保護主義，重新紮緊籬笆了。
變化是如何發生的？美國人搞不懂，僅能在枝節上探求緣由。難怪，開放市場和自由貿易被多少人奉為真理和至寶？其實中國人很早就已經看破：「以力假仁者霸，以德行仁者王」。霸得一時，王得長久。這種中國傳統智慧反映的是一種歷史規律，它無法依靠西方科學家和經濟學家所能接受的嚴謹科學方法來證明，這是科學和西方思維的遺憾，但不會是歷史的遺憾。中國人在幾千年前已經對此有所領悟，並且拋棄了對叢林法則、弱肉強食、自由市場的篤信。
美國強勢霸主地位依靠資本、科技、武力這三件利器維護，支撐這些利器的是產業經濟，這也就是美國將打擊的重點放在「中國製造2025」上的原因。反過來說，美國政治機器徹底服務於美國產業經濟，從而來實現代表美國理想和公平的「美國優先」。蘋果公司是一個用來詮釋美國政治機器如何支持美國產業經濟來踐行「美國優先」的極佳例子。
蘋果的大名如雷貫耳，不過很多人對蘋果的成色並沒有真正的概念：蘋果市值8000億美元，全球上市公司之冠，將第二名遠遠拋在後面。2016年，蘋果利潤450億美元，美國最高；放眼全球，僅敗給中國幾家國有銀行。蘋果的利潤甚至超過可口可樂、Facebook等公司的營業額。依照2017年下半年的數據，蘋果在智能手機市場的佔有率只略高於11%，但賺取了整個行業超過8成的利潤。值得補充的是，2017年下半年，蘋果賬面上擁有超過約2400億美元海外現金。蘋果僅將這些現金轉回美國，就必須向美國政府繳納超過800億美元的稅。就是說：美國要對中國600億美元的商品加征懲罰性關稅，徵稅總額低於蘋果一年的利潤；而如果蘋果將其在海外的現金轉回本土，美國政府僅此收到的稅就已經大大超過懲罰中國那600億美元的稅基了。
支持美國產業經濟，踐行「美國優先」，蘋果當前，美國總統也要給面子。2013年8月，美國總統奧巴馬否決了美國國際貿易委員會（ITC）在蘋果公司侵犯三星公司專利的337調查案（337-TA-794）中針對蘋果依法下達的禁止若干蘋果產品在美國銷售的行政禁令。30多年來美國約千件337調查案中，美國總統動用否決權推翻美國國際貿易委員會337調查行政判決的，僅此一例。筆者曾私下向多位美國專利律師垂詢意見，各種說法都有，總體比較尷尬。
頗具諷刺意味的是，美國基於301調查指責中國不尊重美國知識產權而對中國600億美元的商品加征懲罰性關稅之時，蘋果這個美國產業界的大兒子正在中國因為不尊重中國的知識產權被一家中國小公司西電捷通起訴。當然，蘋果不尊重知識產權是其謀求利益最大化的商業策略的一部分（詳情可參考《學習「蘋果」好榜樣：大象對決螞蟻的7:1專利戰攻略》），
李可-集慧智佳：【訴訟 許可】學習「蘋果」好榜樣：大象對決螞蟻的7:1專利戰攻略
不是只針對中國和西電捷通，高通、諾基亞、三星等眾多公司也在中國和其他多地狀告蘋果不尊重知識產權。美國政府和蘋果對「美國優先」的理解是一致的：尊重我們美國的IP和利益優先於尊重別人非美國的IP和利益：我不打折，你要打折，此即為美國理想和公平。
實際上，在西電捷通與蘋果對簿公堂之前很早，美國的政治機器為了維護本國產業利益，為了維護美國理想和公平並踐行美國優先，就已經對西電捷通這家註冊資本3000萬人民幣的小公司多有動作了。根源在於西電捷通起訴蘋果侵權所依賴的通信標準必要專利。
通信產業中，專利和技術標準如兩道長纓，其纏繞使科技與資本之媾合有如火上澆油，其桎梏使弱者的抗爭更為力不從心。資本澆灌下，脫胎於通信技術的專利和技術標準鑄造出了牽制通信產業格局的特權，進而深刻影響全球經濟甚至政治格局。當一個國家的通信基礎設施需要依賴他人主導的技術，這已經不是單純經濟利益的問題了，已經關乎國民經濟和國家安全的根本了。這又是一種資本、科技的組合玩法，一種不見刀兵的武力。美國也在利用它來維持自身霸主地位。中國復興之路上，專利和技術標準之鏖戰對世界格局的影響不亞於一場民族獨立之戰。巨大產業利益背後，還關乎我們能否掙脫桎梏徹底自立自強。
掌控了通信標準必要專利，就是執住了通信技術的牛耳。這一現象自美國高通公司推動CDMA成為2G移動通信國際標準起而趨於明朗：高通圍繞CDMA技術嚴密包裹了超過4000件專利，從而成功卡住了全球通信產業的咽喉，成為了全球移動通信的無冕之王。專利組合中最具殺傷力的莫過於預埋在移動通信標準當中的標準必要專利，即實施相應技術標準時無法規避的專利。幾乎整個產業要向高通繳納專利費，業內將之通俗地稱為高通稅。甚至很多國際主要手機生產商的手機產量都取決於高通：由高通供應晶元的數量而決定。
這種刺激之下，隨之而來的3G、4G、5G移動通信技術在標準和專利方面的爭奪愈加白熱化，美歐各大公司打得不可開交。各玩家更是以標準必要專利為商戰中的殺手鐧，專利大戰風起雲湧。我國自2000年前後的3G時代開始正式加入移動通信技術國際標準的爭奪戰。這一爭奪不僅是技術的角逐，更是綜合實力的角逐。在我國長期努力奮鬥之下，隨著技術水平、經濟實力、國際影響力、綜合國力的增長，我們在這片戰場上成功地獲得了越來越多的話語權和主動權，美國的霸主主導地位則一點點被撼動。這是美國不願意看到的，一如美國不願意看到「中國製造2025」的衝擊力。
與之同步，2000年，西電捷通的成立開闢了另外一片不大不小的新戰場：WAPI無線網路安全技術。西電捷通致力於網路基礎安全技術研究，基於原創的虎符TePA（三元對等）安全架構，為無線區域網提供了一套嶄新、可靠的安全解決方案，並進行了嚴密的專利布局，同時努力爭取WAPI技術被國家和國際標準採納。西電捷通和它的技術並不可怕，但一旦它的技術同時與專利和通信技術標準相結合，就是一件美國產業和政治機器感覺可怕的事情了，尤其是它所代表的發展趨勢。美國政治機器針對西電捷通在專利和通信技術標準兩條線路上都有所動作，遠在西電捷通和蘋果短兵相接之前。
專利方面，筆者曾供職於專利代理事務所，掌管一部分西電捷通到美國的專利申請。美國專利商標局作為美國聯邦政府主管專利事務的行政機構，在處理西電捷通的專利申請過程中怪事疊出。首先，對西電捷通專利申請的審查異常嚴苛，審查員下達的意見明顯超出了通常水平，在對技術問題的認識上達到了通信技術專家的水準，其背後很可能有產業界技術專家提供的幫助。嚴格來講，這還無可厚非。其次，美國專利局實際上擱置了西電捷通的專利申請，使之長時間無法授權。據稱經過外交努力，美國專利商標局最終才放行了西電捷通的專利。以西電捷通的核心美國專利US8,726,022B2為例，其審查時間幾乎長達8年半，大大超出了2到4年的通常周期。最後，因拖延審查，應當依照美國法律延長該專利的保護期。而在延長保護期的核算上，美國專利商標局還屢打埋伏：先是給了1450天，
後來調至1651天；
最後經交涉，獲得了2088天的補償。
這便是美國政治機器體現美國理想和公平的對美國優先的踐行。
如果更全面地了解了背景，我們就不會為美國專利商標局所使用的手法感覺奇怪了。2003年，出於對國民經濟安全等方面的戰略考慮，國家開始大力推動以S-CDMA等國產技術為基礎發展通信市場，當中包括了西電捷通開發的WAPI技術。2003年11月，國家頒布了相應的無線區域網國家技術標準。這一舉措受到美國英特爾等國際公司的強烈抵制。2004年3月，美國政府出人意料地拉出罕見的高規格陣勢直接干預：美國國務卿鮑威爾(Colin Powell)、商務部長埃文斯(Don Evans)和貿易代表佐立克(Robert Zoellick)三位副國級和部長級官員聯名致函中國政府施壓。4月，在超規格的總理級中美商貿聯合委員會第15次會議的談判中，美國繼續向中國施壓以壓制WAPI技術，要求中國採用美國英特爾主導的無線區域網技術，另外要求中國推進接納美國高通主導的CDMA 450MHz技術。這種形勢下，美國專利商標局自然不會將西電捷通的專利當作普通專利申請來對待。
通信技術標準方面，WAPI進入國際標準的努力受到各種阻撓和干擾，直至2010年方進入ISO/IEC國際標準。最為典型的事件是2004年，中國擬定參加國際標準化組織ISO11月美國奧蘭多會議以進行WAPI標準提案審議答辯，而美國大使館僅給中國代表團6名成員中的2名管理人員頒發了入境簽證，代表團中的全部4名技術專家悉數遭到拒簽被禁止入境。這也是美國政治機器對體現了美國理想和公平的「美國優先」的踐行。
2015年，西電捷通在多年艱苦商業談判未果的情況下，針對索尼、蘋果等國際巨頭基於通信標準必要專利發起了艱巨的系列維權訴訟。索尼案在先，且與蘋果案案情如出一轍並在案例指導制度的慣例下有很強的示範意義，蘋果與索尼聯袂對付西電捷通實屬自然。該案案情清晰：西電捷通握有標準必要專利（專利號：ZL02139508.X），無論蘋果還是索尼，其產品符合相關通信技術標準從而構成侵權的技術事實較為清楚和確定，可主要參考西電捷通訴索尼專利侵權案的判決（(2015)京知民初字第1194號）等相關資料。而蘋果和索尼當然還要繼續抵抗和拖延。此案中，出場支持蘋果來維護美國優先的是美國聯邦法院：California Northern地區法院。美國法院在索尼的請求（案號：5:17-mc-80090）之下配合蘋果和索尼，大玩春秋筆法，背離美國最高法院判例法所確立的原則，支持蘋果和索尼繞過中國司法制度下的證據規則，調取西電捷通的商業秘密以支持索尼在中國的訴訟。相關細節和分析請參考《西電捷通通報背後：蘋果為何冒險侵犯商業秘密幫索尼？有圖有真相》
李可-集慧智佳：【標準專利 運營 訴訟】西電捷通通報背後：蘋果為何冒險侵犯商業秘密幫索尼？有圖有真相[附西電捷通通報]
美國針對「中國製造2025」所發起的301調查和關稅制裁，一如打壓中國在通信技術和通信技術標準方面的努力，均是在阻礙中國衝擊新興產業技術的制高點而獲得主導權，以穩固自己的霸主地位。這樣，美國才能憑藉既有世界格局和秩序收割利益。這便是體現著美國理想和公平的美國優先。這是常態，以前一直都在以各種形態發生，也會在以後很長一段時間內繼續發生。美國一方面搞301調查，要別人不折不扣地尊重美國的知識產權；另一方面，政治機器與產業聯手，不尊重別人的知識產權，給別人的IP打折，美其名曰美國優先。一家公司的商譽和招牌可以算作IP，那麼經由美國優先，美國這個國家的聲譽和招牌上的IP被打了多少折呢？
其實，美國在平等法制旗號之下所行的是清清楚楚的霸道。霸道不能長久，確不是空話，只是有很多人不能理解。但是掃帚不到，灰塵不會自己跑掉，霸主更不會。我們唯有依靠自立自強之下的長期努力，而且我們不要走美國的路。
附：西電捷通公司關於美國301調查的立場聲明
西電捷通公司關於美國301調查的立場聲明
2018-04-10 西電捷通公司 西電捷通網安觀察
微信號 xidianjietong
功能介紹 西電捷通是一家國際領先的網路安全基礎技術研究機構，致力於網路基礎安全的技術創新。
西電捷通公司是一家專註於網路安全技術的創新企業，從事網路構建所必須的基礎安全技術研發與創新，通過與全球合作夥伴協力推動產業標準的形成，為互聯網健康發展注入新動力。
我們對美國政府日前發布301調查結果，並出台對中國輸美產品徵稅建議清單表示強烈關切，這將損害包括本公司在內的廣大中美兩國企業的利益，不利於兩國經濟發展和民眾福祉。
作為一家在美國等16個國家有著18年知識產權投入的中國企業，西電捷通願意以自身從事前沿技術研發、全球技術轉讓等知識產權實踐的經歷，陳述事實，告知真相，讓大家了解一些處於壟斷地位的巨頭企業，出於對全球技術和知識產權領域公平競爭的擔心，以綁架知識產權議題為手段，抹黑正常的技術轉讓及其知識產權商業活動，抹殺中國在知識產權保護領域付出的努力和取得的成果，謀求鞏固壟斷支配地位，惡意侵犯中國企業知識產權。
一、堅持自由貿易，反對貿易訛詐
美國政府此次調查指控中國涉嫌侵犯美國企業知識產權，強制技術轉讓，存在借保護知識產權之名行貿易訛詐之實的嫌疑。
以知識產權和技術轉讓為特徵的全球技術貿易持續發展且勢頭迅猛，究其根源，在於技術和產品複雜度指數級增長的情況下，任何由少數或個別企業，甚或一個國家實現全部技術供給都是不現實的。相反，唯有通過全球技術和產業市場的資源配置和自由整合，才能滿足日益增長的市場需求。營造你中有我、我中有你的商業生態環境，建立優勢互補、互利共贏的商業模式，成為企業創新產品在經濟全球化進程中的必然選擇。這在信息產業表現得尤為突出。
在全球經濟密切交互的格局中，保護知識產權是基本共識，也是應共同遵循的行為準則。中國政府在短時間內建立了較為完善的保護知識產權法律體系，全方位地推進保護知識產權執法行動，所取得的成就有目共睹。
中美都有保護知識產權的強烈願望。但是，如果歪曲事實，無視中國在短短30年中走過了發達國家耗時數百年的知識產權發展歷程，無端指責中國知識產權保護不力，這是錯誤的做法。
二、堅持技術進步，反對技術封閉
中國企業在技術研發、企業治理和品牌建設方面，一直依靠長期不懈的專註和投入而取得進步，進而在產業鏈各個環節有了正向的技術分布，核心技術和知識產權領域的競爭力日趨增強。中國企業深刻認識到「科學技術無捷徑可走」這一根本規律，並正遵循這一規律奮發圖強、勇往直前。
15年前，西電捷通更具安全優勢的無線安全技術（WAPI）被美國企業嚴重歪曲打壓，美方對於突破性的技術創新缺乏基本尊重，在美國壟斷企業的驅動下，強行推行已在全球範圍內被不斷證明存在嚴重安全缺陷的美國企業技術，完全無視全球消費者的安全。類似案例中，個別美國巨型企業的利益得到了無原則的保護，其在產業的壟斷支配地位不正當地獲得鞏固。此類技術封閉行為不勝枚舉，不僅僅存在於個別的技術市場。
我們認為，全球任何一家企業、組織或個人，都擁有投入技術研發和享有知識產權保護的權利。對更好、更強的技術和知識產權的追求，是所有企業的本能。試圖在核心技術領域採取屏蔽他人的手段，繼續構建超級壟斷及單邊優勢的行為，註定要失敗。科技發展史一再證明，技術的發展和紛繁創新，有賴於全球科學家、眾多企業的協力參與，任何主觀臆想中的「大者恆大」都將落空。
三、堅持企業平等，反對歧視對待
中美是當今全球最重要的兩大市場。試圖削弱中美專利保護制度，挑起中美貿易爭端，以期為自身的絕對市場利益服務，這是行不通的。
近年來，部分美國企業，尤其是信息產業的巨頭企業試圖弱化各國專利保護制度，謀求絕對控制全球產業和市場，為此在世界各國不斷遊說。美國商會研究報告指出「美國科技精英近年來並沒有太多變化，無非就是谷歌、蘋果、Facebook和其他受益於削弱的專利執法權的老公司。這些公司試圖通過支持像HighTech Inventors Alliance這樣的遊說機構來確保他們的市場支配地位。」彭博社對此認為「很清楚的是，過去幾年中的專利改革努力已經對美國目前的創新經濟造成了很大的傷害」。
美國巨頭企業持續侵害全球中小企業專利權人的合法權益，系統地實施針對標準必要專利的「反向劫持」等行為。在中國，這些企業一面利用其知識產權形成的強大競爭優勢持續獲利，另一方面通過專利反向劫持等方式不斷削弱中國企業競爭力，使不少中國企業深受其害。
這些美國巨頭企業的做法，與美國政府所宣傳的「公平、平等」知識產權保護主張形成強烈反差，它們根據自身利益需要而進行的不正當行為，不斷擠壓著中美兩國中小企業的生存空間，持續衝擊全球技術市場秩序，長期侵蝕全球技術創新和民眾福祉。
讓各方了解301調查背後的策動者及其成因有助於解決問題，西電捷通自身就有一項在美專利申請遭到無合理理由拖延的經歷，最終歷時近9年才獲授權，導致公司既定的美國市場商業開發計劃被迫取消。此外，西電捷通在參與國際標準開發中也屢遭美方系統性阻撓。西電捷通的經歷並非個案，中國企業在知識產權領域遭受美方歧視性對待的情況並不少見。我們呼籲，美方需要同等對待中國企業在美合法利益訴求。
四、堅持契約自由，反對濫用壟斷地位
美國301調查報告中指責中方強制技術轉讓，真的會有企業被逼迫簽訂不符合自身利益的商業合同？這顯然有悖於基本的商業邏輯。
市場經濟有著自己的平衡法則和秩序規則，其中最重要的就是市場主體契約自由。商業活動的前提是雙方自願，涉及技術轉讓、知識產權這樣的企業「命門」問題，任何一個理性的企業都不可能出讓自己的根本利益，強制技術轉讓及其知識產權是一個偽命題。反過來說，企業自主達成的約定，就應該嚴格遵從，而不應借口所謂「強制技術轉讓」而違背契約自由精神。
外國企業在中國享受了多年的超國民待遇，中國入世以後，積極建立公平的競爭環境，外企的特殊待遇被逐漸取消，這使得部分外企無法繼續享有特別的競爭優勢，但是大部分企業能夠適應新的更加公平的競爭環境，正當的贏得良好收益。美國政府不能因部分美企在中國市場上意圖獲得絕對壟斷利益，同時又畏懼市場競爭，就以國家行為為其背書。
我們反對貿易戰。希望各方尊重知識產權，以建設性的方式處理分歧，共同營造企業發展的良好環境。
西安西電捷通無線網路通信股份有限公司
2018年4月4日
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