民法、詮釋和理性
民法典如火朝天的修訂，於是不少人站出來說，中國民法開始進入了詮釋（Hermennuetik)的時代。
一、從詞源上看詮釋學的一種解釋
對於詮釋學的解釋不同的人有不同的理解，筆者摘錄了關於詮釋學和民法最為接近的思維，論述詮釋學如下：
Hermeneutik的詞尾ik與一般所謂學ologie不同，ik一般指實踐與方法，它重操作，有如Physik(物理學)。所以嚴格翻譯， Hermeneutik就是詮釋應用學，伽達默爾說:「詮釋學一直被理解為說明和解釋的理論或藝術。表述這一內容的德語詞Kunstlehre(即一門有關某種技能或技巧的技藝學。它使詮釋學與語法學、修辭學和辯證法等藝術門類(artes)建立了聯繫。又說「詮釋學首先代表了一種具有高度技巧的實踐，它表示了一種可以補充說是『技藝』(techne)的詞彙。
這種藝術就是宣告、口譯、闡明和解釋的藝術，當然也包括作為其基礎的理解的藝術。」就詮釋學一詞的神話起源及其以後的歷史而言詮釋學作為這種實踐技藝，即作為語言轉換和交往實踐 的詮釋學，是與古代作為對永恆本質沉思的理論對立的，這一點在 它各種語言的傳統表述裡表現出來，例如它的希臘文 hermeneutike techne，拉丁文ars interpretationis，德文Kunst der Interpretation和英文art of interpretation，這裡的 techne, ars, Kunst, art都表示一種與理論相對的實踐技藝。
如果我們把上述四個要素，即理解、解釋、應用與技藝歸納起來，那就是近代虔信派所總結的三種技巧:
理解的技巧(subtilitas intelligendi)，即理解(Verstehen);
解釋的技巧(subtilitas explicandi)，即解釋(Auslegen);
和應用的技藝(subtilitas applicandi)，即應用(Anwenden)。
所謂技巧，就是我們上面說的實踐技藝，與其說是一種遵循或使用規則的方法，毋寧說是 一種本身不能由規則保證的判斷力，即所謂「規則需要運用，但規則的運用卻無規則可循」，因此詮釋學與其說是一種我們所創造的理論，不如說是一種需要特殊精神所造就的能力與實踐。總之，對於詮釋學一詞，我們至少要把握它四個方面的含義，即:理解、解釋、應用和實踐能力，前三個方面是統一過程中不可分的組成成分，而最後一方面的意義則說明它不是一種語言科學或沉思理論，而是一種實踐智慧。
根據以上我們可以看出，詮釋學的背景下，詮釋文本經歷了「理解——解釋——應用」的層次。
而面對法律條文（Gesetz），人們也會經歷理解條文的具體含義、作為法律職業者一定會去解釋條文，並且應用到實踐中，比如說個案的處理。因此詮釋學的哲學思考可以作為人和民法條文之間的關係的詮釋。當然如果民法流傳的解釋學和立法論的那點思維，僅僅是解釋法律，缺乏對於應用的詮釋，則狹隘了很多。至少就人和條文的關係上看應該滿足詮釋學的內涵的條件。
二、證實法條
以上分析把詮釋學應用到民法解釋中去，甚至比一般民法的解釋學更臻於完美，可以很高大上的起一個名字叫——民法詮釋學（Hermenneutik bürgerliches Rechts），以上似乎沒有問題。
沒有問題的才是最大的問題——康德名言
（ 康德：老子沒說過）
1、根據詮釋學的本源看
雖然根據某字典對於詮釋學的解釋是Die Hermeneutik ist eine Theorie über die Interpretation von Texten und über das Verstehen.詮釋學針對的對象是文本（Texten）。更進一步深挖發現詮釋學起初針對的是神諭。也就是說，在宗教的意義上，信徒信仰（容我提醒一下，就是堅信不疑地認為）宗教教義是對的，只是通過詮釋學來解決如何理解、詮釋和應用的問題。
那法律條文是不是要求人們像宗教一樣信仰呢？？？一定不會，因為法律是針對一切人，並不是像宗教信仰一樣，入我門則堅信之——這樣的內在強迫思維，而法律條文不要求信仰，甚至允許人們認為法律條文是錯誤的錯誤的錯誤的（這應該就是法律和宗教的最大的差別）。
2、法條是這麼來的——先有案例再有法條
法規是案件的抽象化，案件是法規的具體化，案例和法規共同的橋樑是法理。法規是根據先發生的案件提煉出來的規則，同時法規又為未來發生的相同案件提供指導。從法的功能觀之，法規是一種計劃，是針對未來的可能發生的案件提煉出一般的預先方案的「法規」。 法規包含處理社會問問的「智慧」——法理，希望將來的出現相同的案件（「同種未來案件」）之時，適用法規的人可以按照這樣的「法規」解決社會問題以求正義。故法規設立之目的在於為處理同類案件提供令民眾合理的「理由」。法規是人造的產品，體現為人的智慧產物。創立法規之目的是期望為未來社會出現的案件提供既定方案指導的目的，而社會是複雜多變的，社會現實並不是按照立法者的意志發展。
也就是說，立法其實是對社會現象詮釋的結果。
也就是說，立法是對社會現象的詮釋，解釋法律的目的是因為法條針對的案例和目前的案例一樣時，才有應該詮釋的必要，否則沒有。
也就是說，立法不過是部分人的詮釋，而這個詮釋未必是合理的，比如錯誤的無用的法條也屢次出現。
綜上，我們可以得出，民法法條可以用於詮釋學的知識去……，但是立法充其量也是一種對社會詮釋的結果，且立法本身未必沒有問題，且未來社會可能出現新的現象，有些法條未必用到。因此要構建一種理性思維。
三、理性思維看待民法典
康德(Kant, I)在1784年《柏林月刊》刊載的「答何謂啟蒙」就指出：「鼓起勇氣去使用你自己的理智(verstand)！便是啟蒙的格言」。在康德看來，啟蒙是人之超越於他自己招致的未成熟(immaturity)的狀態。
以kant思維理解理性就要我們完全拋棄法條，顯然是不足取的，至少名義上他們是我們的必需的（誰又說的清楚呢？）但是至少告誡我們不要依賴法條：理性對法條（這是文章的主體）。
四、如何理性認識法條？
我的一篇文章，分析野生動物園的案件中其實得出來關於法條和案例的分析中早就有了介紹。
論文鏈接如下：http://mp.weixin.qq.com/s/qerF9iAa0SX6pp7NwsK2aw?from=singlemessage。
在這個文章中，我認為：
法規制定出來的目的是為了處理將來產生的問題，從立法創立的時間點看，可把將來的發生的案件分成三種：未來同種案件、未來類推案件和未來空白案件。
1. 未來同種案件
世間之事多有重複出現，涉及法律之事件也如此。比如偷盜殺人，比如締結合同時的欺詐等以前總有發生，依照一般社會經驗未來也會發生。對於此等不斷重複發生且有法律法規之必要的事件，立法者基於判決或歷史習慣、或習慣法、或他國立法等處理該案件之法規提煉成法律法規以適用於未來發生的案件。該案件屬於未來同種案件，形成法規所指向的案件屬於原始案件。
立法者遂以往事為鑒，依社會常識和相當經驗煉成抽象法規。在形成法規過程中，立法者可以以自己之智慧自創法則，也可以以移植借鑒他國的法則（前提是本國也有類似事件會發生）。形成之法規即為對該往事提出預先的處理方案，待到未來同類案件發生，則適用法規處理之，以期公義。依法豢養動物，但是動物時有咬傷他人時有發生，立法以解決之。法規越具體，所指向的案例範圍越小，法規越抽象，所指向的案例越廣，所以一般性法規比特殊性法規法規的囊括的範圍廣，即為此理。
2. 未來類推案件和未來空白案件
社會發展有本身的命運，其可因數人之意志而發展與？故而，立法者不可能窮盡其力，為未來的所有事件提供指導之法規，所以法規之適用範圍有限。則困境現矣：一面，找遍諸法規，未有可用之條律，即為無提前預備之方案；另一面，需及時處理待決案件。茲有兩種案件情形，值得分析：未來類推案件與未來空白案件。
（1）未來類推案件
遇見待決案件，找遍諸法規發現未有直接可以適用者，但發現某現有法規體現的立法智慧（法理）可以適用於待決案件，該待決案件屬於未來類推案件。此時適用法律之人，可先據現有法規找到背後之法理，根據法理推導出新規則，以作為待決案件的大前提。
現有法規指向之案件和待決案件具有不同的構成要件，決定現有法規不能適用待決案件；但是可以參照現有法規背後的法理推導出新的法規以適用於待決案件。類推對適用法律的人要求較高，要觀察到現有法規指向的原始案件的法理，還要確信待決案件需要的法理且明白法理之共同性。
（2）未來空白案件
對於待決案件，適用法律之人窮盡其智慧無法找到相應立法法規，或者名義上有法規但如適用則造成不公平之情事，即為「惡法」僅針對特定案件提出新解決方案，即為創立法規，因為待決案件有急需處理之事宜，逮立法機關立法恐為時已晚，故而法官造法有重大之必要。但是填補法規空白之人，其需要技術要求極高，法理修養深厚之人方可為之。尤其今日社會關係日趨複雜多樣，新的法律關係極大挑戰原有法規。
法律人中的「保守派」反對法官造法，以中國立法為歐陸法係為理由，其不知所謂歐陸法系和英美法系不過是總結之結果，不是反對法官造法之因由，其更不知法官造法是法規的生命的所在，觀近日諸法之源頭，無不是以原始案件推導法則，無法官造法則法規不生，法規制度則難有近日之完善。反對法官造法者，其言大繆，蓋只顧部門法之一隅而不能從法之起源和發展角度全局分析法之意義。
3. 處理案件之理性思維
首先，如果出現案件屬於未來同種案件，則要同種情形同樣的處理，即為用同等法理同等法規加以處理。
其次，如果出現的案件屬於未來類推案件，解釋說明目前的法規不能處理現行情形，此時需要依據現行法理推到具體法規。
最後，如果出現的案件屬於未來空白案件，不能用現行的法規法規處理，也沒有現有條文的法理來解釋問題，屬於新社會現象。
四、結論
本文認為，從文本角度看，法律條文屬於詮釋，可以用民法詮釋學的思維去處理問題。但是不應該不應該安於立法的現狀看待問題，應該面對立法理性思考。不要拘泥於立法，理性看待民法總則以及未來的民法典，這才是面對民法的應有態度。
另外需要說明的，以上僅僅是從理性思維角度闡述一下個人的看法，這僅僅是屬於我思維中有點安於現狀的分析。
其實……
講真，民法典在我看來，可有可無，中國需要的不是條文，需要的是尊重的理念的培養，因為我看來，非理性的層次才是行為（法律調節對象）的決定因素。
修改於2018-04-05
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