美國僱傭法中的反歧視鬥爭 - 或許能幫你解決僱傭過程中的不平等待遇問題 （上）

前言：

po主普通美本HR專業大四狗，對美國僱傭法粗略有些了解，之前看了一個專欄討論英國與中國的僱傭歧視問題，也想寫一篇美國僱傭法的文章，一是想淺顯地寫一些科普內容，二是想著也許能幫在美國求職的各位發現和解決一些實際問題呢。所以就挑幾點主要針對員工角度的，我覺得比較重要的寫一寫，班門弄斧了請各位大大不要介意，有疑問和錯誤之處也請大家指出，拜謝~(′?`??)

目錄：

I. 美國僱傭法的概述與構成

II. 僱傭歧視（被保護階級（protected class）的範圍很大）

III. 僱傭前背景調查

IV. 僱傭測試（體檢、醫療、實用藥品方面）

V. 職場騷擾 (harassment)

VI. 針對特殊需要（殘疾）和宗教信仰必須適當提供的便利和措施 (Accommodating disability & religion)

VII. 生病看病休假的保護法（ Family and Medical LeaveAct - FMLA ）

VIII. 保險、福利、退休金(Employee retirement income security act - ERISA)

IX. 工資、工作時間、平等薪酬 （The Fair Labor StandardsAct - FLSA ）

X. 工會 Union（不想細講，大概提一下吧，反正你們也不會加入工會的）

XI. 工作環境安全和工傷處理 （Occupational Safety andHealth Administration - OSHA）

XII. 職場隱私權

先說一個重要概念：Protected Class: 種族、膚色、性別、宗教、民族、年齡（>40）、懷孕、國籍、殘疾、老兵、基因信息裡面的少數人群（minority）。

那就開始吧！?(?)?

I. 美國僱傭法的概述與構成

美國僱傭法（Employment Law）不是一套特別頒布的法律，而是由憲法(constitutions)、成文法(Statutes)、普通法(Common Law)、行政命令（Executive Orders）、和各種條令組成的。僱傭法怎樣量化和生效取決於你：1）是public sector (政府、和政府簽訂合約的，比如大學)或者是private sector的員工（比如微軟、谷歌、fb），2）你們公司有多少人，3）你和僱主是僱傭關係，還是獨立合約人關係（independent contractor）等等。

成文法限制：歧視 (discrimination) 申訴要在300天內，不平等僱傭行為 (unfair labor practice) 要在6個月內。

II. 僱傭歧視

1. 憲法Title VII 包含了針對種族、性別、民族祖籍、宗教的反歧視：（都附了鏈接，可以點開看）

• Race, Color 種族 § Title VII, 42U.S.C.§1981

• Sex 性別 § Title VII, Equal Pay Act, equal pay for equaljob

• National Origin 祖籍 § Title VII, 42U.S.C.§1981, ImmigrationReform and Control Act

• Religion 宗教 § Title VII

2. 聯邦成文法包含了針對國籍、年齡、殘疾、懷孕、服兵役、和基因信息的反歧視：

• Citizenship (citizens or legal aliens) -ImmigrationReform and Control Act

• Age - 40 and over - Age Discrimination inEmployment Act

• Disability 「Qualified individual with adisability」 - Americans withDisabilities Act; The Rehabilitation Act 恢復 1990 apply to all privatesector employees

• Pregnancy (pregnancy, childbirth,related) - Pregnancy Discrimination Act

• Military Service - Uniformed Services Employment &Reemployment Rights Act USERA

• Genetic information (GINA) - Genetic Information NondiscriminationAct

所以這些相關的都屬於危險問題，面試的時候如果面試官問你年齡、有沒有結婚、有沒有懷孕意向，家族遺傳病、服沒服過兵役等等，那他們基本可以躺著等官司了。

3. 以上這些被稱為protected class，如果你在僱傭過程或者工作時被歧視了，你需要做到這三點 (Prima facie case):

• 確認你是protected class （女性、少數人種、大於40歲、有宗教信仰、當過兵、懷孕或者要懷孕）

• 確認你確實能勝任這個工作

• 僱主有不利於你的行為，比如僱傭了相等條件但不是protected class的人，比如白人男子。

如果僱主違反了Title VII，你需要先向EEOC（equal employment opportunity commission）投訴，他們一般會解決的。有一個例外是BFOQ (bonafide occupational qualification)，僱主可以用這個來為自己辯護，說他們的要求屬於正當、合理的工作需求（但是永遠不能用於race/color歧視）；你可以進而證明這是僱主提出的借口(pretext)，這就牽涉到了direct/indirect evidence 和mixed motive，複雜不表。

4. 如果僱主沒有針對你，而是有一些歧視性的規定導致你沒有被僱傭，比如語言限制、學歷、身高體重力量限制、祖籍限制，這種被稱為Disparate Impact，這些都沒有直接歧視protected class，屬於不是故意的歧視，但是也是歧視啊，一樣告他們，但是原告必須陳述他們的規定造成了歧視後果，但他們會說這是合理的工作需求，是正當要求，那你就需要證明還可以有別的解決方法，所以這種官司不太好打。

III. 僱傭前背景調查

1. （一般）合理的背景調查包括：

• 核實你的推薦人/推薦信

• 核實過去的僱傭情況、服兵役情況核實你的推薦人/推薦信核實學位、執照和資格證等等

• 查看你的信用記錄

• 上網查你的FB、Twitter各種社交網站 （對沒錯他們偷看你fb頁面是合法的）

插嘴一句：你們那些在社交網路說老闆公司壞話，然後用第一修正案（1st amendment）來辯護自己言論自由的，沒用的喂。第一和第四修正案（就不準隨便搜查，保護隱私的那個）只保護「public sector employee」，私立企業的員工說老闆壞話或者和工作相關的言論，老闆有權開除你的。對於private sector員工，言論自由只保護"general public concern"比如討論大選Donald Trump這些。

2. 老闆有權做犯罪背景調查，但是要給求職者解釋道機會。

3. 老闆有權找中介查求職者的信用記錄，但是那個機構必須按 FCRA (Fair Credit Reporting Act) 的規矩來。而且查之前必須告知求職者，如果因為信用記錄而導致adverse impact比如不能僱傭，也要提前告知求職者，而且給予解釋機會，最後再做決定。

IV. 僱傭測試（體檢、醫療、使用藥品方面）

1. 發offer前老闆讓你體檢 （Medical Examination）？讓他去死。
2. Pre-offer的Med exam都是禁止的，但是post-offer，pre-employment的med exam是可以的，也就是給你發了offer，上崗前讓你去體檢，一般是可以的，如果你有病，取消offer也是可以的。基因測試永遠是被禁止的（遺傳病史）。如果你已經是員工了，老闆發現你突然有一天抽風，懷疑你有問題，可以要求你去做Med exam。
3. Pre-offer的Drug-test是可以有的，比如你要去當公交司機，人家總要測一測你有近期沒有吸毒吧，萬一你high了去開車，撞死一車人咋整。如果你近期有使用比如嗎啡等藥物，也需要有個醫療證明和時間限制，正在服用的不僱傭，也不算歧視，ADA不cover。

V. 職場騷擾 (harassment)

1. 必須針對protected class的騷擾，去法院告他才有可能贏，因為違反Title VII。

2. Title VII包括了所有針對性別的騷擾 (because of sex)，比如男性騷擾男性，但是目前還不包括針對性取向的騷擾，比如因為A是個gay，所以你去騷擾他，這樣的情況Title VII目前不管。

3. 那種男的女的都在騷擾的，因為不是"because of sex"，所以也沒有違反Title VII.
4. Title VII 也包含 Sex Stereotyping，比如說女人就必須穿短裙上班，男人不能留長頭髮。
5. 如果你被騷擾，並且造成了adverse impact，比如被解僱，或者hostile working environment, 比如工作環境有敵意，如果你們公司有harassment policy，你一定要按照規定向相關人員反應，否則你有可能告不倒他。
6. 如果你的老闆知情而不處理，你可以告騷擾的人和你的老闆，如果老闆知情處理後無效，你仍然可以告那個對你騷擾的人。

VI. 針對特殊需要（殘疾）和宗教信仰必須適當提供的便利和措施 (Accommodating disability & religion)

一、針對殘疾的協調和協助

兩個法律：

? Americans with Disabilities Act (ADA):private employers and state and localgovernments

? Rehabilitation Act of 1973 (Rehab Act): public employers andrecipients of federal funding

1. 僱主有義務合理地根據需要進行調節殘疾員工的需求。
1. 比如你殘疾，需要輪椅，但是你非要老闆給你勞斯萊斯牌輪椅，那老闆可以拒絕。
2. 兩種claim：1）歧視殘疾而不僱傭 2）沒能協調殘疾僱員的需求
3. 定義殘疾：
1. 身體或精神損傷，對主要生活活動(major life activity)造成影響
1. Major life activity: 包括但不限於：照顧自己、完成手工任務、看、聽、吃、睡、行走、站立、舉起、彎腰、說話、呼吸、學習、讀、集中注意力、思考、交流和工作(include, but are not limited to, caring for oneself, performing manual tasks, seeing, hearing, eating, sleeping, walking, standing, lifting, bending, speaking, breathing, learning, reading, concentrating, thinking, communicating, and working.)
2. 2008年ADA修正案（ADAAA）擴大了殘疾的範圍：確實有殘疾、被認為有殘疾、和有記錄顯示為殘疾都涵蓋在內
3. 被僱傭者必須在有協助的情況下，或者沒有協助的情況下，能完實現基本工作功能(perform essential job functions)
4. 當被僱傭者對工作環境產生直接威脅（direct threat）的時候，僱主可以不提供協助而解僱。比如你精神不正常，一言不合就要砍人。
5. 合理的協調和相互知悉的流程（interactive process）
1. 作為老闆，有責任發現員工給的信號，主動善意地詢問是否需要幫助
2. 員工要提出合理的要求
3. 老闆作出合理的協助，比如調班，調休，全職變成暫時兼職
6. 如果協調給企業造成過度的困難(undue hardship)，企業可以不再提供協助。

二、針對宗教信仰的協調和幫助 （Title VII）

1. 定義宗教(religion)：所有主觀真誠地信奉的宗教。反歧視包括無神論(Atheism)和不可知論(Agnosticism)。
2. 宗教團體有權利只僱傭他們傾向的持有某種宗教信仰的人，比如基督教堂只僱傭基督徒。
3. 僱主要對員工的宗教需求提供協助（調班調休等），與殘疾協助類似。
4. 僱主同事有義務保證其他員工不受到宗教騷擾(religion harassment)。
5. 如果協調給企業造成過度的困難(undue hardship)，企業可以不再提供協助。

VII. 生病看病休假的保護法（ Family and Medical Leave Act - FMLA ）

VIII. 保險、福利、退休金(Employee Retirement Income Security Act - ERISA)

IX. 工資、工作時間、平等薪酬 （The Fair Labor Standards Act - FLSA ）

X. 工會 Union（不想細講，大概提一下吧，反正你們也不會加入工會的）

XI. 工作環境安全和工傷處理 （Occupational Safety and Health Administration - OSHA）

XII. 職場隱私權

剩下這些，下一篇再寫吧，一口也吃不成胖子（才怪）

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