談商業秘密侵權損害數額的確定方法

在侵犯商業秘密案件中，權利人損失的數額往往是法庭控辯雙方或者原被告關注並辯論的焦點問題，商業秘密權利人損失的數額不僅關係到賠償數額的確定，並且還是衡量刑事犯罪與民事糾紛的重要界限。由於商業秘密侵權行為存在多種不同的形態，加之損失計算所依據的證明材料獲取困難，導致了司法實踐在確定損害數額時存在一定程度的混亂，不同的法院、不同的法官往往採取不同的標準。

一、相關法律規定

我國法律中涉及商業秘密侵權損害數額的法律法規主要有：

1、《反不正當競爭法》第20條規定:「經營者違反本法規定,給被侵害的經營者造成損害的,應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的,賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤。」

最高人民法院在《關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》中專門就商業秘密侵權行為的損失認定作了有針對性的規定。該解釋第十七條規定：「確定反不正當競爭法第十條規定的侵犯商業秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵害專利權的損害賠償額的方法進行;……因侵權行為導致商業秘密已為公眾所知悉的，應當根據該項商業秘密的商業價值確定損害賠償額。商業秘密的商業價值，根據其研究開發成本、實施該項商業秘密的收益、可得利益、可保持競爭優勢的時間等因素確定。」

《專利法》第六十五條規定：「侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定;實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。」

《刑法》第219條規定：給商業秘密的權利人造成重大損失的，構成侵犯商業秘密罪。但是，如何計算權利人的重大損失，相關刑事司法解釋及規範性指導文件並無規定。實踐中，重大損失的計算依據主要是民事侵權的相關法律規範。司法實踐一般可參照《中華人民共和國反不正當競爭法》規定的民事賠償額的計算方法。

二、司法實踐中確定損失數額的計算方法

通過分析以往民事及刑事判例，司法實踐中確定損失數額主要有成本法、損失法、收益法、市場法、使用許可費法五種：

1、成本法：以商業秘密權利人研發、獲取商業秘密所花費的成本為確定損害數額的依據。計算上一般可包括用於研發工作的人員工資、各類經費補貼、房租、辦公費用、實驗耗材、維持成本等等。

2、損失法：以商業秘密權利人因侵權行為受到的損失為確定損害數額的依據。在計算上一般又分兩種情況,一是以權利人因被侵權而減少的產品銷售量為計算基數,二是以侵權人侵權產品的銷售量為計算基數。

3、收益法：以侵權人在侵權期間因侵權行為所獲得的收益為確定損害數額的依據。對於將商業秘密出賣給他人的，以其違法收入為損失額;對於使用商業秘密進行生產經營的，以其獲得的利潤為損失額。

4、市場法：以商業秘密的商業價值為確定損害數額的依據。具體可根據其研發成本、成熟程度、實施該項商業秘密的收益、可得利益、利用周期、可保持競爭優勢的時間、市場前景和供求關係等因素，由司法會計或財產評估專業部門確定。

5、許可使用費法：以商業秘密許可給他人所收取的許可使用費為確定損害數額的依據。假定侵權人在正常情況下取得權利人商業秘密許可使用時，其許可使用費應該是多少，再推定該數額為損失數額。

三、如何合理地確定損失數額

由於侵犯商業秘密行為存在多種不同的形態，對權利人利益的損害後果也各不相同，因此無法統一適用一種或幾種損害數額的確定方法。筆者認為，只有根據不同的侵權形態，才能找到最符合實際、最能反映損害後果的確認方法。

1、單純獲取型。該類侵犯商業秘密形態表現為以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段獲取權利人的商業秘密，獲取後未對外披露、使用、或者允許他人使用。此種侵權類型商業秘密沒有對外披露或實際使用，因此不能適用收益法、損失法，而適用成本法或者許可使用費法更加適合。

2、對外披露型。該類侵犯商業秘密形態表現為非法對外披露。此種侵權類型導致權利人市場競爭優勢喪失殆盡，因此適用市場法評估該商業秘密的市場價值，以此來確定損失數額更為恰當。

3、使用或讓他人使用型。該類侵犯商業秘密形態表現為非法獲取商業秘密者或合法獲取商業秘密者，未經授權自己擅自使用或讓他人使用商業秘密。此類侵權類型應當適用損失法或收益法。

4、交易出售型。該類侵犯商業秘密形態表現為侵權人將商業秘密出售給他人以獲利，如他人未使用，也未對外披露，應當適用收益法，以其非法獲利數額來確定損失數額;如買受人為惡意，且使用或披露了該商業秘密，則應當分別按照使用型或對外披露型來適用損失數額認定方法。