善林金融被查周伯雲自首，此案和錢寶網非法集資案有何區別？

來源：金牙大狀律師網

曾傑：廣強律師事務所·金牙大狀刑事律師團隊(金牙大狀律師網)金融犯罪辯護與研究中心秘書長

導語：周伯雲和張小雷一樣都是自首，他們的罪名是否也一樣？善林金融和錢寶的業務模式有何區別？本案偵查機關的下一步偵查重點可能是什麼？

正文：4月11日，上海市公安局浦東分局官方微博發布消息稱，2018年4月9日，善林（上海）金融信息服務有限公司（即善林金融）法定代表人周某某（即周伯雲）因涉嫌違法犯罪，向公安機關投案自首，上海市公安局浦東分局已依法立案偵查。目前，周某某等犯罪嫌疑人已被採取刑事強制措施，案件正在進一步調查中。

上海警方公布三個關鍵信息點：自首、立案、強制措施

周伯雲和張小雷的投案過程應該有錄音錄像：根據《刑事訴訟法》和《公安機關辦理刑事案件程序規定》，周伯雲和張小雷投案後，公安機關應當立即接受，並製作筆錄，經核對無誤後，由自動投案人簽名、捺指印。必要時，應當錄音或者錄像。錢寶案和善林案都是大要案，同時江浙滬地區的公安偵查設備一直較完備和規範，兩名嫌疑人的自首過程應該有全程錄音錄像。

立案意味著什麼？

立案意味著的確有犯罪事實且需要追究刑事責任：上海市公安局浦東分局在接受周伯雲自動投案後，經審查，如果認為有犯罪事實需要追究刑事責任，且屬於自己管轄的，經過浦東分局負責人批准，就可以立案;

周伯雲已被採取刑事強制措施：刑事強制措施包括取保候審、監視居住、刑事拘留等。對比相關案件，比如錢寶網張小雷案，周伯雲應該也是在被立案後刑事拘留，刑事拘留後，警方有最長30天的時間進一步偵查，然後決定是否向檢察院呈捕，檢察院對呈捕材料在最長7天內進行審核，然後做出是否逮捕的決定。張小雷就是在被拘留37天後被執行的逮捕，逮捕之後，當事人被繼續關押在看守所配合調查。拘留和逮捕不是懲罰措施，是一種暫時性的刑事強制措施，目的是保證案件偵查順利進行，對當事人採取羈押措施。因此，被拘留和逮捕不代表當事人一定有罪，在當事人被第一次訊問或者採取強制措施之日起，就可以聘請律師介入為自己辯護。

與張小雷案一樣，警方初期不會公布具體罪名

在2017年12月26日南京警方在公布錢寶網法定代表人張小雷自首後被刑拘的通報中，也只是提及，張小雷自首，涉嫌違法犯罪兩個有限的信息點。

與張小雷案類似的是，上海警方在公布周伯雲自首的相關信息時，並沒有談到其涉嫌的罪名。是提供了「周伯雲自首」「立案」「強制措施」這幾個有效的信息點。

不過在張小雷自首的官方消息公布三天後，南京警方於2017年12月29日披露了基本的案件，當時的罪名依然比較明確，只談及錢寶網實際控制人張小雷因涉嫌非法集資犯罪被採取刑事強制措施，警方籲請各地錢寶網用戶到本人戶籍地或實際居住地公安機關經偵部門或派出所報案，配合調查取證。南京警方介紹，據張小雷本人供述並經初步調查，張小雷等犯罪嫌疑人以錢寶網為平台，以完成廣告任務獲取高額收益為誘餌，收取用戶保證金，採用吸收新用戶資金、用於兌付老用戶本金及收益等方式，向社會不特定公眾吸收巨額資金，涉嫌非法集資犯罪活動。

而在2018年2月1日，南京市浦口區檢察院對錢寶網實際控制人張小雷以涉嫌非法吸收公眾存款罪依法批准逮捕。但這依然不意味這張小雷最終一定會以非法吸收公眾存款罪被檢察院起訴或被法院定罪，在大量此類案件中，公安機關如果在刑事拘留最長的30天內能夠確認當事人涉嫌非法吸收公眾存款罪的事實，就會先以此罪名將當事人向檢察院移送審查批准逮捕，檢察院根據公安機關移送的案卷材料，作出是否批准逮捕的決定。

比如在張小雷案中就是如此，南京市浦口區檢察院在張小雷被刑事拘留的最後37天作出了批捕決定，將張小雷繼續羈押在看守所，以方便公安機關繼續對案件進行偵查，偵查的內容，包括是否涉嫌非法吸收公眾存款，是否採用了欺騙手段，是否有投資人報案說自己受騙、受害。是否具有非法佔有目的等等。

更典型的如吳英案和中晉資本非法集資案，兩案當事人都是以非法吸收公眾存款罪被檢察院批准逮捕，但是檢察院在起訴中，都將罪名更改為集資詐騙罪，也就是說，兩個案件，公安機關在呈捕時，只搜集到了非法吸存的證據，而在逮捕只有，公安機關通過長時間的偵查，掌握了其集資詐騙罪的證據，導致法院最終判定吳英和中晉資本徐勤犯有集資詐騙罪。

涉嫌的罪名：

非法集資犯罪主要包括非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，兩罪犯罪構成、形式都有很大不同，處罰力度上集資詐騙罪如果達到數額特別巨大的標準，最高刑可以是無期徒刑，非法吸收公眾存款罪不論數額多少，最高刑是十年。南京警方在2017年12月29日使用非法集資犯罪這一模糊的說法，說明案件的調查的重點已經不是集資本身問題，而是錢寶網是否採用欺騙手段集資，是否具有非法佔有目的，是否構成集資詐騙罪的問題。

善林金融的平台性質與錢寶網不同：

善林金融一直致力於線上和線下P2P業務，可以推測的是，其涉嫌的問題極有可能也是非法集資犯罪，而P2P涉嫌非法集資的問題，主要集中在平台設置資金池和自融資金、審核不嚴導致風險行為等。

比如人民銀行在2013年11月25日舉行的九部委處置非法集資部級聯席會議上就對P2P網貸涉嫌非法集資問題進行過列舉：

（1）理財—資金池模式。部分P2P網路借貸平台通過將借款需求設計成理財產品出售給投資人，或者用先歸集資金、再尋找借款對象等方式，使投資人的資金進入中間賬戶，產生資金池。

（2）不合格借款人導致的非法集資風險行為。部分P2P網路借貸平台經營者未盡到核查借款人身份真實性的義務，未能及時發現，甚至默許借款人在平台上以多個虛假借款人的名義發布大量虛假借款信息，向不特定多數人非法募集資金。這種模式一般是借款人涉嫌非法吸存

（3）龐氏騙局模式。個別P2P網路借貸平台經營者，發布虛假的高利率借款標的，非法募集資金，並採用「借新貸還舊貸」的龐氏騙局模式，短期內募集大量資金後捲款潛逃。

從目前來看，善林金融最有可能涉嫌的就是第一種模式，即可能涉嫌資金池，即將投資人的資金擅自歸集，沒有做到一一對應，甚至也有可能涉嫌自融資金，即平台以本來是作為中介方，卻利用信息優勢，偽裝成借款人向投資人大規模融資。這一旦出現資金池、錯配或者自融問題，平台為了維持運轉，就只能通過「拆東牆補西牆」的形式來維持運轉。

多數大型P2P平台都是以非法吸收公眾存款罪被起訴或定罪

在多數P2P涉嫌非法集資案件中，特別是對於一些大型的平台，多數涉嫌的罪名是非法吸收公眾存款罪，因為多數平台不論是資金池問題，還是自融問題，抑或是拆東牆補西牆問題，本質上依然是將資金用於生產經營或者償還投資人本金。因此，檢察院在指控被告人時，只需要證明被告人沒有合法資質，以公開宣傳手段面對不特定對象吸收存款，承諾保本付息，就可以指控其涉嫌非法吸收公眾存款罪。對於多數涉案的P2P平台而言，如果涉嫌私設資金池或者自融，就有可能涉嫌非法吸存問題，此種指控的證明難度和壓力就會小很多。

P2P平台吸收資金，到底只是屬於銀監會處罰的違規集資行為還是屬於經偵介入非法集資犯罪，還需要偵查機關出具更詳實證據才能確定。

比如2015年的爆發的美貸網被判非法吸存案，其主要問題就是涉嫌自融資金；

而2018年宣判的惠州e速貸案，也是因為資金池問題和自融問題，值得注意的事，e速貸直到被經偵介入前，一直運營良好，其被指控的自融資金問題發生在多年前，其法定代表人簡某在自融資金後將錢用於平台運營、發工資等，後來該筆資金全部正常償還，但依然因此事被指控非法吸存。而本案由此引發一系列爭議，比如量刑過重問題，根據2010年《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用於正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。本案目前已經上訴。

另外還會有2017年宣判的的廣州昔日最大P2P平台-盛融在線劉某軍非法吸存案。劉某軍被指控以tonyliu的身份在該平台發布借款項目，承諾20%的高息，非法吸收社會民眾等大量不特定對象的款項,並投入房地產、借貸等高風險行業。

錢寶網：並非P2P平台

錢寶網則不是一個P2P平台，錢寶網的業務模式類似於一個新型的互聯網投資平台。用戶從「任務大廳」中領取諸如觀看廣告、填寫問卷、試玩遊戲等任務，完成任務後可以獲得一定的收益。另外其歡迎用戶以微商、電商形式入住平台，據公安機關指控，2012年以來，張小雷等人依託錢寶網網路平台，以完成廣告任務可獲取年化收益率達40%至60%的高息為誘餌，向社會公眾吸收巨額資金，涉嫌犯罪。如此高的年化收益，能夠維持這麼多年，在相關案件中屬於非常少見的，但這只是公安機關的指控，相關的證據要等待本案公開審判，控辯雙方對證據進行專們質證後才能正式確認。

因此，錢寶網和善林金融的業務模式並不一樣， 善林金融主體業務是P2P業務，根據網貸之家數據顯示，4月9日，善林財富的成交量為1142.64萬，待還餘額為205095.15萬，參考收益率為12.77%，投資人數797人，借款人165人。網貸之家統計發現，善林財富的借款金額以0-20萬為主，符合監管層小額分散的要求。

集資詐騙罪認定難度大

因為根據《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，只要達到符合四個條件：沒有合法主體資格，公開方式宣傳，針對不特定對象，保本付息承諾，就可能涉嫌非法吸收公眾存款罪。而被告人如果還有非法佔有目的和使用了欺詐手段，就涉嫌集資詐騙罪。

而如果公安機關和檢察院意圖證明行為人是集資詐騙罪，則不僅僅需要提供證據證明行為人有吸收公眾存款的行為，還需要證明被告人使用了欺詐的方法和主觀上具有非法佔有集資款的目的。

不是所有的「騙」都是「欺詐手段」

所謂使用欺詐手段，一般是指被告人採用虛構事實、隱瞞真相的手段虛構資金用途和項目，但是，不是所有的欺騙手段都會被認定為詐騙犯罪所要求的欺騙手段。刑法作為社會運行最嚴厲的懲罰手段，應該也是最後的懲罰手段，詐騙犯罪所要求的「欺騙方法」必須是危及交易財產本身的安全，而不是交易雙方的全方位的信任。在日產生活的財產交易中，隱瞞真相、虛構事實的情況比比皆是，比如在騙取貸款罪案件中，不能把所有的文件瑕疵、虛假都是視作欺騙手段的一種，只有關係到貸款審批的核心資料造假才有可能被視作一種犯罪行為。

同理，在集資詐騙罪案中，公安機關如果要證明行為人使用了欺詐方法集資，如果行為人明明沒有償還意願或者償還能力，卻虛構自己的償還本金的能力和意願，比如承諾遠高於法定年化利率的收益等，則會構成集資詐騙罪中的詐騙，但如果僅僅是虛構公司、隱瞞收入和資金去向、提供虛假財物報表等，而P2P平台本身是具有償還能力和意願的，則不會視作集資詐騙罪中的詐騙手段，只會被視作一種欺騙型的非法吸收公眾存款行為，這也是為何國內多數P2P平台涉嫌非法集資問題時，即便被查出其宣傳資料中有虛假宣傳的成分，但是依然被認為為非法吸收公眾存款罪。

非法佔有目的的證明難度更大

證明行為人具有非法佔有目的，是非法集資案件公安機關偵查工作中的重要一環。

2010年《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定了集資詐騙罪中的非法佔有目的的幾種情形。

例如，攜帶集資款逃匿的；抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；隱匿、銷毀帳目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；拒不交代資金去向，逃避返還資金的。而且，需要注意的是，集資人揮霍、銷毀賬目本身並不代表相關款項的滅失，而核心的關鍵問題依然是當事人的行為是否達到了「逃避返還資金」，比如在某些案件中，但是人因為運營不善，不得不將公司資產變賣，其中還發生了一些資產隱匿的行為，但是由於被告人變賣、隱匿資金的目的，是用於生產經營，用於再造血，則不能將其視為一種非法佔有目的。

比如在吳小暉被控集資詐騙案中，並沒有所謂的被害人報案，惠州e速貸案中，報案人也極少，在此類案件中，如果沒有被害人報案，極有可能說明，並沒有人實際受損，也間接的說明當事人一直在正常有序的還款，並沒有非法侵吞他人的資金。

另外，在P2P涉嫌非法集資案中，資金池問題非常普遍，而涉及資金池，相伴相生的問題就是「借新還舊」，此種情況是否就表示非法佔有目的？並不是。首先，借新還舊的核心依然是還，說明行為人始終有還款意願；而資金本身就是種類物，只要形成資金池，其必然混同，因此輕易不能將其輕易認定為是集資詐騙中的拆東牆補西牆，筆者（廣強曾傑）認為，資金池本身涉及的問題依然是違規操作問題，而非詐騙的問題。

因此不論是善林金融案還是錢寶案，對於當事人非法佔有目的和欺騙手段的偵查應該是目前偵查工作的重點。

此類案件中，哪些員工會受到追究？

在錢寶網案中，被一同逮捕的，並不僅僅是張小雷1人被逮捕，一同因為非法吸存罪名被逮捕的共有12人，其他被逮捕人員都是錢寶網的相關高管人員。哪些人員會被認定應該負有刑事責任呢？

根據兩高一部《關於辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第4條對非法集資刑事案件中共同犯罪的處理問題作了規定：「為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構成非法集資共同犯罪的，應當依法追究刑事責任。能夠及時退繳上述費用的，可依法從輕處罰；其中情節輕微的，可以免除處罰；情節顯著輕微、危害不大的，不作為犯罪處理。」

從條文上看，所謂提供了幫助行為，不能單看客觀方面，而應該從員工的主觀、客觀兩方面結合來判定其提供的幫助行為是否對犯罪有幫助，否則如果單看客觀方面是否提供幫助，一個公司大部分員工的行為都在為犯罪行為提供幫助，是否都要認定為從犯？這是荒謬的。所以在此類案件的辯護中，為主犯辯護，可以將辯護的重點放在其客觀行為上，而為普通涉案的員工辯護，則需要把辯護的重點放在其主觀是否明知，是否應該明知，是否有能力明知上。

（廣強曾傑撰寫於2018年4月12日，轉載需註明來源）