洗錢案件無罪辯護與研究：同是非法買賣外匯，為何劉漢無罪，黃光裕被判非法經營罪？

曾傑 ：廣強律師事務所金融犯罪辯護與研究中心秘書長

按語：從非法經營買賣外匯的案情上，黃光裕案和劉漢案特點非常相似，都是因境外賭場不接受人民幣支付，黃光裕和劉漢只能在大陸通過地下錢莊結匯成港幣支付給境外賭場，兩案都是社會影響力重大、具有一定標誌性意義的大案，但是，為何類似的兩個案件卻有截然不同的結果？

我國是一個外匯管制的國家，在法定外匯兌換場所購買、出售、倒賣外匯都是違法的，情節嚴重或數額巨大的甚至會以非法經營罪追究刑責。在司法實踐中，通過倒賣外匯獲利，數額達到一定標準，嚴重危害外匯管理秩序和金融管理秩序的行為，構成非法經營罪並無太大爭議，但是單純的購買外匯行為是否一定構成非法經營罪，答案並不絕對。

同樣是將人民幣轉入地下錢莊，由地下錢莊結匯成港幣，歸還澳門賭場賭債，為何黃光裕被判非法經營罪，而劉漢的違法購匯行為卻二審被判無罪？

黃光裕與劉漢，罪與非罪

2010年8月30日，黃光裕因涉嫌非法經營罪，內幕交易、泄露內幕信息罪和單位行賄罪二審終審獲刑14年，據法院查明，其非法經營的事實是黃光裕於2007年9月至11月間，在國家外匯管理局規定的交易場所以外，將人民幣8億元間接或直接通過「地下錢莊」，結算成港幣後歸還的澳門賭場。法院認為，本案中，黃光裕以人民幣償還港幣債務的行為，系變相買賣外匯，屬於非法買賣外匯的行為，且數額特別巨大，破壞了國家金融市場秩序，根據法律及有關司法解釋的規定應以非法經營罪定罪處罰，該項罪名是黃光裕被指控三項罪名中被判最重的罪名（因非法經營被判有期徒刑八年，並處沒收個人部分財產人民幣二億元）。

而劉漢被指控於2001年12月至2010年6月，為歸還境外賭債，通過漢龍集團及其控制的相關公司，將資金轉入另案處理的范榮彰控制的公司賬戶，范榮彰後通過地下錢莊將5億多元人民幣兌換成港幣為劉漢還債。對於上述行為，一審判決認定劉漢構成非法經營罪，後經上訴，二審判決改判其被指控的非法經營罪無罪。（2014年8月7日，湖北省高級人民法院二審取消了劉漢的非法經營罪名，但維持一審對其組織、領導黑社會性質組織罪，故意殺人罪等罪的死刑判決。）

從非法經營買賣外匯的案情上，兩案特點非常相似，都是因境外賭場不接受人民幣支付，黃光裕和劉漢只能在大陸通過地下錢莊結匯成港幣支付境外賭債，兩案都是社會影響力重大、具有一定標誌性意義的大案，黃光裕案入選了《最高人民法院公報》，成為了2010年十大典型案例，而劉漢案更是經過了湖北省高級人民法院和最高人民法院對全案的審核，法官對兩案的態度想必都是無比慎重和認真的，但是，為何類似的兩個案件卻有截然不同的結果？

筆者認為，原因之一應該是兩案辯護方向的不同。

黃光裕：客觀行為定性之辯

黃光裕涉嫌非法買賣外匯案中，辯護人作的是行為構成之辯，提出黃光裕支付人民幣給地下錢莊的行為並非買賣外匯，黃光裕將人民幣匯入深圳相關賬戶後，其歸還賭債的行為已經完成，而非法換匯的機構代表賭場在深圳接收人民幣後，等同於黃光裕已經歸還了賭債；即使黃光裕明知他人場外換匯，而其本人未實施場外換匯行為，也不構成非法經營罪，但是法庭並未採納辯護人此觀點，法庭根據《中華人民共和國外匯管理條例》第四十五條將私自買賣外匯、變相買賣外匯或者倒買倒賣外匯明確列為需接受行政處罰直至追究刑事責任的違法犯罪行為。全國人大常委會《關於懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第四條第一款規定：在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定定罪處罰。除了在案的證人證言和相關案件的判決結果，公訴機關還移交了國家外匯管理局北京外匯管理部出具的《關於對11.7專案有關涉案人員行為進行性質認定的復函》的書證證明：未通過前述國家規定的機構或場所在境內收付人民幣並相應在境外收付對價外幣的行為，應認定為非法買賣外匯行為。因此，法庭並未採納辯護人的觀點，認定黃光裕以人民幣償還港幣債務的行為，系變相買賣外匯，數額巨大，應予以刑事處罰的行為。

劉漢案：主觀盈利目的之辯

而劉漢案則不同，辯護人的辯護重點並未放在劉漢的行為是否構成買賣外匯上，而是將劉漢利用人民幣購買外匯的行為定義為一種「支付」和「消費」行為，支付行為沒有「盈利」的目的和可能性，而非法經營罪的犯罪構成的主觀方面，不僅是需要有犯罪的故意，還要有通過非法經營行為盈利之目的。而劉漢的行為屬於違法行為無疑，但僅僅屬於行政違法範疇。真正構成非法經營罪的是為劉漢進行人民幣結匯的地下錢莊，劉漢僅支付債務，沒有經營之目的，因而湖北省高院，最高人民法院都認定劉漢並未觸犯非法經營罪，雖然其非法購買港幣的行為數額巨大，但也只是行政違法。

主觀目的之辯並非萬能，客觀行為之辯也並非一無是處

劉漢案是否說明單純的非法購買外匯行為就一定不構成犯罪了么？不是。司法實務中，沒有哪一種辯護技巧是絕對萬能的，即使在劉漢案之後，在法定外匯市場購買外匯而被定非法經營罪的判例仍然不在少數，比如2015年判決的陶某犯開設賭場罪、非法經營案中（【2014】錫濱刑初字第0123號），陶某作為澳門賭場的經營者，其在大陸收取到大量人民幣後，通過地下錢莊將人民幣結匯成港幣後，將港幣轉移至自己澳門的賭場。陶某的辯護人也提出，陶某僅僅是用人民幣購買外匯，並沒有非法獲利目的，此案特點和辯護人觀點與劉漢案外表類似，但是法院依然認定陶某非法經營罪成立，究其原因，陶某的行為並非如劉漢案一樣是簡單的單向支付，其兌換港幣後將港幣匯至自己經營的賭場，其主觀上依然逃不開是一種「經營」和「獲利」；

與劉漢案相同結果的案例還有李某某等走私普通貨物、陳某甲非法經營案（【2015】瓊刑二終字第9號），李某某因走私貨物，無法通過合法方式走銀行渠道向外國出口商支付美元，因此找陳某甲代為購買美元，本案中，李某某僅僅被判走私普通貨物、物品罪，其購買美元支付貨款的行為未被評價為非法經營罪，而陳某甲則因為幫忙代辦購買美元過程中收取了一定的回扣，數額較大，被法庭認定構成非法經營罪。

而且在司法實踐中，隨著經濟的發展，與外匯相關的案例越來越多樣化，據筆者自己的辦理此類案件的經驗，比如在經濟發達省份，有地方政府為了完成招商吸引外資任務，通過借用美元（最後歸還的也是美元），註冊成立外商企業，實現表面上的招商引資業績，提供美元者是否構成犯罪？以及外貿企業通過離岸公司代理進出口業務收取，支付美元或人民幣的行為，是否一定構成非法買賣外匯，值得商榷，因為此類行為，其運轉並沒有一個結匯的過程，此時律師做客觀行為之辯就有了一定的空間，筆者將在下一篇非法買賣外匯研究稿件中詳細研究此問題。

證據之辯，律師有效辯護之利器

另外，除了主觀目的之辯和客觀行為之辯，證據辯，永遠是刑辯律師不可忽視的重要手段。非法買賣外匯犯罪，案情往往較複雜，重大，而由於偵查機關辦案精力有限、入罪觀點預設等原因，從證據角度入手，以精細化辦案態度為當事人做證據之辯往往是一個非常有利的突破點。

在非法買賣外匯案件中，銀行流水往往是偵查機關最重視的證據，另外，往往還會隨卷移送當地外匯管理部門出具的被告人行為《性質認定函》、司法會計鑒定意見等，以證明被告人在法定場所之外開展了外匯交易，但是，如果僅僅只有這些書證和物證、鑒定意見，沒有相關上下游的證人證言，則根本無法確定交易流水發生的原因，是非法的買賣？還是合法借錢？司法實踐中，即使是借用外匯，歸還人民幣，若沒有非法盈利目的，辯護空間依然很大，如2014年的潘某甲等非法經營案(2014)深南法刑初字第580號；另外，偵查機關出具的司法會計鑒定意見，其鑒定方法和範圍是否正確，相關統計數據能否與所有的銀行流水，外匯底單，證人證言相印證，也是一個值得注意的重要問題，因為非法買賣外匯罪的數額直接決定了本罪量刑的輕重，在證據辯中，辯護律師更要牢記「罪刑法定」「疑罪從無」等原則之真要意，所有的指控數額，從上家到下架，控方都應該有完整的證據鏈證實，如被譽為2008年涉案規模最大的杜氏企業非法買賣外匯案，公訴機關指控杜某等人非法經營的數額達人民幣４３億元，但根據公訴機關提交的證據，只有起訴書中列舉的第２起買賣外匯的犯罪事實有換匯單位的證言，能與銀行轉賬單、被告人處搜繳的換匯底單、匯總表等證據形成證據鏈相互印證，總數額為人民幣２．０１億元。公訴機關指控的其餘人民幣４０億元犯罪數額，沒有列明非法換匯的時間、具體數額、涉案單位等犯罪事實及相關的證據。根據現有證據，只有被告人的換匯底單和銀行賬單，並不能得出被告人非法買賣外匯這唯一的結論，不能排除其他可能。故對公訴機關指控各被告人非法經營人民幣４３億元，法院只支持其中證據確實、充分的人民幣２．０１億元的指控。

非法買賣外匯犯罪作為危害我國金融管理秩序、貨幣管理秩序犯罪中最重要的犯罪之一，其一定的專業性、複雜性和多樣性決定了此類案件必須由專業刑事律師（特別是金融犯罪辯護律師或非法經營犯罪辯護）的介入方能取得理想的辯護效果，不論哪種辯護角度，都有其可取之處，需要根據具體的案情再作選擇，方能取得良好之辯護效果。（作者：曾傑，2017年9月24日）

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