【邊讀邊記】《罪刑法定主義》，陳興良

陳興良：《罪刑法定主義》，中國法制出版社2010年版

代序：

「無法，則無刑。」（Nulla Poena Sinelege）

1.我國古代是否存在罪刑法定主義？

舶來品。「斷罪引律令」的同時又存在「斷罪無正條」和「比附援引」。援引別條比附即類推。援法定罪原則。

蔡樞衡對以下兩種罪刑法定加以區分：一種是限制官吏強調君權的罪刑法定，另一種是限制統治者強調民權的罪刑法定主義。

蔡樞衡將中國古代的「斷罪引律令」視為非現代意義上的罪刑法定主義的觀點是沒錯的。但「斷罪引律令」只是司法技術規範，而「比附援引」才是法律原則。

「斷罪無正條」——舉重以明輕，舉輕以明重。

蔡樞衡：「罪刑法定主義之歷史的使命，在於根本推翻擅斷主義——比附援引制度，……」

《大清新刑律》視為近代我國刑法的開山之作，「傳統的創造性轉化」。

趙冬曦（唐）：「死生罔由於法律，輕重必因乎愛憎，受罰者不知其然，舉事者不知其法。」

2.自然解釋（當然解釋）與類推解釋的區分

是否存在包含關係。

對於《唐律》關於輕重相舉的規定，既不能一概斥為比附，也不能一概稱為罪刑法定主義所容許的當然解釋，而沈家本則認為其不具比附性質。

3.《大清新刑律》蔡：

當西方從絕對罪刑法定主義向相對轉化時，我們急切地追求新的結果，是沒有經過絕對罪刑法定主義階段，直接迎來相對，結果導致罪刑法定主義的根基不穩，類推解釋得以復活。

相對罪刑法定之所以容許類推，並非容許入罪類推，二是有利於被告人的類推。因此，在人權保障觀念上絕對罪刑法定主義和相對罪刑法定主義之間並無根本區別。

蔡在1940s根據否定之否定原理，「認為罪刑法定主義是對罪刑擅斷主義的否定，而必有一天，罪刑法定主義又會被罪刑擅斷主義所否定，這是一個更高階的罪刑擅斷主義，名曰之為新的罪刑擅斷主義。」

5.只有七九年刑法無罪刑法定主義，其在很長一段時間內被稱為實行以類推為補充的罪刑法定主義。

6.作者認為，罪刑法定主義被立法化之後，學術觀點應當從立法向司法轉移。

7.2001年肖永靈投寄虛假炭疽桿菌案。

第一篇 罪行法定的基本原理

一、罪刑法定主義的價值蘊含

（一）形式理性

韋伯：合理性用於分析社會結構時，有實質合理性和形式合理性兩種。

形式合理性：客觀合理性和手段合理性。

實質合理性：主觀合理性和目的合理性。

兩者之間是永遠無法消解的緊張對立關係。

立法：將實質合理轉化為法律規範，進而轉化為形式合理。

司法：將規範適用於個案，應恪守形式合理。

立法能力的有限性與犯罪行為的無窮性以及刑法典的穩定性與犯罪現象的變動性的矛盾。

中國歷史以人治著稱，我國刑法學中的社會危害性概念本身具有超規範性，因此在社會危害性主導下的刑法理論，天然地具有實質理性的性質，它對刑事法治起著反作用。

（二）權力制衡

罪刑法定主義是以限制國家的刑罰權為內容的。它建立在孟德斯鳩的三權分立的學說基礎之上。（*罪刑法定主義的早期思想基礎分別是洛克的自然法理論、孟德斯鳩的三權分立學說和費爾巴哈的心理強制說，罪刑法定從學說到法律原則的轉變實在法國大革命之後完成的，現代意義上的相對罪刑法定原則的思想基礎是民主主義和尊重人權主義。）罪刑法定主義的限制機能是通過權力制衡以保障公民個人的權利和自由。

對司法權的限制。是司法權的一個明確邊界。絕對罪刑法定主義是立法中心主義，對司法權進行了嚴格限制，法官沒有對法律的解釋權和自由裁量權。但這是不科學的，目前各國罪刑法定都採用的是相對罪刑法定，賦予司法機關一定的裁量權，以此來更好地保障人權懲治犯罪。

對立法權的限制。一是對立法範圍的限制，美國對死刑的違憲問題的討論。二是對立法方式的限制，要求罪狀明確。我國尚未建立違憲審查制度，從此處來說，罪刑法定主義對立法權的限制在我國還無從談起。

對立法權和司法權之間形成制衡和牽制。分工明確。

（三）人權保障

人權保障是罪刑法定主義追求的終極價值，是根本目的。

刑法（包括刑訴）的根本職責是保障犯罪嫌疑人、被告人和犯罪人的人權，使刑法成為犯罪人的大憲章。這是刑法中的人權保障的基本含義。

罪刑法定主義實際上為公民權利和國家刑罰權之間划出了一道明確的界限，是指具有某種契約性。刑法不僅對公民行為具有指引約束作用，而且也是司法機關的準則。

罪刑法定主義是人治社會和法治社會的根本分野。一個社會為什麼要有刑法？其存在的正當性依據是什麼？往往會答「懲治犯罪」。但是李海東博士對於這個問題有完全不同的會答：

「一個國家對付犯罪不需要刑事法律，沒有刑法也並不妨礙國家對犯罪的有效鎮壓與打擊，而且，沒有立法的犯罪打擊可能是更加及時、有效、靈活和便利的。如果從這個角度講，刑法本身是多餘和偽善的，它除了在宣傳和標榜上有美化國家權力的作用外，起的主要作用是束縛國家機器面對犯罪的反應速度和靈敏度。

那麼人類為什麼要有刑法？

這個問題在三百年前歐洲啟蒙思想家做出了回答：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是國家。也就是說，儘管刑法規範的是犯罪及其刑罰，但它針對的對象都是國家，這就是罪刑法定主義的實質，也是它的全部內容。」（李海東：《刑法原理入門（犯罪論基礎）》，法律出版社1998年版）

二、罪刑法定的派生原則

（一）禁止類推及類推解釋：嚴格的罪刑法定

中國古代的比附援引和出罪舉重以明輕，入罪舉輕以明重。民法允許類推，因其對民法起到補充作用，刑法杜絕將法無明文規定的行為入罪，是為了保護公民的權利和自由。

禁止類推解釋，類推解釋與擴大解釋的界限模糊，有學者將「可能的語義」作為兩者的界限，反對類推解釋，如德國學者耶塞克，魏根特；也有學者主張類比推理，如考夫曼認為「可能的語義」本身就是類推：「超過『擴張的』、『客觀目的論』的解釋及主要是『可能的字義』範圍時，我們便進入了一個與類推相差無幾的制定法的擴張中。『可能的字義』無非就是類推，它只是法律適用者虛擬的一個另類名稱，以免觸及刑法上的禁止類推。當人們將鹽酸視為『武器』時，其實我們已經進入禁止的類推中了。」（考夫曼：《法律哲學》）

考夫曼認為類推解釋並不必然與罪刑法定主義相違背，當然，他是把類推解釋當做類比推理。（關於類推適用、類推解釋、類比推理之間的觀點可以參考《反思與重塑：刑法上類推解釋禁止之研究》，楊旭峰，《環球法律評論》2015年第3期。）

法德之間的比較：1、「欺騙機器」是否構成盜竊罪？德國：否；法國：是。2、「偷電」中「電」是否屬於「物」的概念？德國：否；法國：是。

（二）禁止習慣法：書面的罪刑法定

書面的罪刑法定排斥習慣法。但是其他法律，尤其是民法，習慣法可以作為制定法的補充。

民族習慣法與罪刑法定之間的關係，如果發生衝突怎麼辦？作者贊同可以以習慣法作為出罪的根據，不能講罪刑法定原則和習慣法絕對地對立起來，習慣法吸納某些社會道德觀念和日常生活規則，消解成文法的僵硬性，使案件的處理更加合乎情理，這種出罪功能是值得肯定的。

（三）禁止事後法：事前的罪刑法定

即禁止溯及既往。公民可預見性和法的安定性。從舊兼從輕。

（四）禁止不確定的刑法：確定的罪刑法定

刑法的明確性原則。構成要件明確和刑罰效果明確。並不排斥空白罪狀和概然規定，但要防止濫用。禁止絕對不確定刑，而非相對不確定刑，給司法機關一定的自由裁量的空間。

三、罪刑法定主義的法理闡釋

（一）法律文本的解讀

我國刑法第三條規定的罪刑法定原則分為前後兩句，一般將前句理解為積極的罪刑法定（擴張刑罰權），將後半句理解為消極的罪刑法定（限制刑罰權）。曲新久教授承認消極和積極之分，但他作出了不同解釋，他認為如果消極方面和積極方面發生衝突，則應該優先考慮限制刑罰權。

刑事和解是否違反積極的罪刑法定？法律本身無對錯，關鍵在於如何解釋。積極的罪刑法定是否符合法律文本的含義？「法律明文規定為犯罪的，依照法律定罪處罰」的含義是指「只有法律規定為犯罪行為的，才能依法定罪處罰」（結論來自於——張軍等：《刑法縱橫談》（總則部分修訂版），直接執筆撰寫這一條的郎勝的說法）

（二）司法解釋的限度

刑法與司法解釋之間的衝突。刑事司法解釋構成的副法體系獨立性極強，已經不僅是一個附屬物了。目前司法解釋存在的問題：1.司法解釋的越權，即司法解釋與刑法之間發生衝突；2.司法解釋之間的衝突，原因是司法解釋的主體有兩個：最高院和最高檢；3.司法解釋的混亂，地方司法解釋與刑法的矛盾，如交通肇事後報警並在現場等候是否構成自首。

作者：司法解釋是否屬於罪刑法定主義中的「法」？答：不能。但如此，法官如何解決司法越權的情況？作者認為，應當逐漸以判例取代司法解釋的功能。

（三）疑難案件的找法

通過營利與非營利裸聊案和同性賣淫這兩個司考論述題為切入點，說明找法時應堅持客觀解釋論立場：1、從法律文本尋找立法原意；（主觀解釋論和客觀解釋論的區別在於是從立法者原意還是從法律文本的意思）；2、以專業的用語界定立法原意；3、採取歷史態度對待立法原意，隨著社會生活的變動而發展。

第二篇 罪刑法定的當代命運（本篇寫於1996年）

一、罪刑法定的價值蘊含

（一）罪刑法定的理論基礎

思想淵源最早追溯到英國大憲章，而作為基本原則是啟蒙運動之後，為罪刑法定主義提供了理論基礎。博登海默把古典自然法的發展分為三個階段：1.文藝復興和宗教改革之後。統治者的智慧和自製。安全。2.始於英國清教改革。洛克、孟德斯鳩。自由。3.人民主權和民主。盧梭。民主。其中，自由最能反映自然法精神。

洛克：「凡是法律沒有規定的，便是允許去做的。」自由不是為法律而存在，法律是為自由而存在的。「真正的和唯一的政治社會是，在這個社會中，每一成員都放棄了這一自然權利，把所有不排斥他可以向社會所建立的法律請求保護的事項都交由社會處理。」（《政府論》下篇）。洛克認為刑罰權是來自在自然法狀態下為執行私人判決而處罰違犯自然法的行為的權力，他的自然權力與社會契約構建起來的以自由為精神的政治哲學理論，成為罪刑法定主義的主要理論支撐。

孟德斯鳩注重自由和法律的關係。把公民的自由歸結為一種不受侵犯的安全。哲學上的自由和政治上的自由的區別。

古典自然法在個人與社會的關係上，體現了個人本位的原則。

罪刑法定主義作為近代刑法基本原則的誕生，完全體現了古典自然法所確立的個人本位的價值觀念，以人權保障為己任。

貝卡利亞：「正是這種需要迫使人們割讓自己的一部分自由，而且，無疑每個人都希望交給公共保存的那份自由盡量少些，只要足以讓別人保護自己就行了。這一份份最少量的自由的結晶形成刑罰權。一切額外的東西都是擅權，而不是公正，是杜撰而不是權利。如果刑罰超過了保護集存的公共利益這一需要，它本質上就是不公正的。刑罰越公正，君主為臣民所保留的安全就越神聖不可侵犯，留給臣民的自由也就越多。」罪刑法定就是政府權力與公民自由之間的明確界限。

費爾巴哈：「哪裡沒有法律，哪裡就沒有對公民的處罰。」

（二）罪刑法定的限制機能

刑事古典學派。

「社會自由必須以不妨害他人應有的利益為界限。」於是要對個人自由進行限制，這是刑罰權存在的理由和依據，但這不是其目的。他的目的在於使個人更加充分地最大限度地享有自由，所以刑罰權應該受到限制。

貝卡利亞：犯罪的階梯（社會危害性）。

罪刑法定主義對立法權的限制最早體現在《人權宣言》中。

對司法權的限制。公民對自己行為具有可預測性。刑法的明確性。

（三）罪刑法定內容的嬗變

刑事實證學派。

個人本位向社會本位的嬗變。社會本位強調社會秩序，通過社會協調一致的行動，使得社會利益最大化。社會責任論，從社會環境中尋找犯罪根源，社會有責任以相應的刑事政策並用相應的處遇，改造教育犯罪人，履行對犯罪人實施拯救責任，以使復歸社會，排除對社會的侵害，是刑罰從消極的限制機能向積極的促進機能擴張。

牧野英一。

個人自由與社會秩序，人權保障與社會保護。

從絕對罪刑法定主義帶相對罪刑法定主義。

二、罪刑法定的制度構造

是法治主義在刑法領域的表現。

（一）罪刑法定的權力制衡

刑事古典法學派：分權制衡，絕對罪刑法定，嚴格規則主義，推崇成文法典。（孟德斯鳩、貝卡利亞等）；

刑事實證法學派：抨擊古典法學派，擴大法官的自由裁量權，個案的特殊性，力圖貶低成文法典的意義。

（二）罪刑法定的人性基礎

罪刑法定和自由裁量權的相容性問題。

中國古代：法家是法治論，成文法；儒家是人治論，反對成文法。而荀況的一系列論述成為橋樑，「徒法不能自行」。

古希臘：柏拉圖：人治論，亞里士多德：法治論。

法治論：人性惡，法可以規範一切人的行為，肯定人的理性。

人治論：肯定人的經驗性，對理性能力懷疑，人性善。

（三）罪刑法定的制度框架

刑事古典學派把犯罪作為認識對象。刑事實證學派把對象轉移到犯罪人（人身危險性），刑罰個別化。

「法官的裁量權是確保刑法法制的鎖頭，同時也是違法擅斷、破壞刑法法治的鑰匙。」（甘雨沛、何鵬：《外國刑法學》，上冊）

以罪刑法定的嚴格規則限制司法的自由裁量權，同時又在罪刑法定的界域之內予以法官一定的自由裁量權。

三、罪刑法定的立法機理

（一）罪刑法定的規則生成

刑法典。

習慣，自然法到立法的成文法典。最開始的立法只是對習慣的確認，同時以其創造性在一定程度上改變著社會生活，並使社會生活去適應法典的建構。法典誕生之初就表現出它的利弊：法典強烈的形式衝動與社會的劇烈的內容嬗變之間的矛盾。

法典具有保守性，於是出現個別立法。

中國古代：穩定的法律規範：成文法典；半穩定的：法令；非穩定的：判例。實際運用中，例優先於法。君主權力不受法律限制，因此古代不能說是罪刑法定。

英美法系與大陸法系。

（二）罪刑法定的立法限度

法典不能預見所有的犯罪形式，所以需要對刑法典就行彌補：

首先就出現了類推，但是類推容易造成司法擅斷。

然後就出現了概然條款。古代刑事立法往往十分詳細，因其立法者抽象能力低下。概括條款雖然能增加刑法典的涵括力和包容量，但是存在著不明確的弊端。因此，立法既要有高度的概括性，又必須具備明確性。

明確性：「不明確而無效理論」。

（三）罪刑法定的立法理性

刑法典規範內容具有不完整性。

作者認為：一切犯罪都應當受到刑罰處罰——這本身就是一種絕對主義。

刑法規範功能也具有不完整性，所以不能完全依靠刑法，而要以其他社會控制手段相配合。

刑法規範內容的不完整性和規範功能的不完整性的統一，就是刑法的不完整性觀念（fragmentarische Charackter）。

刑法具有最後手段性，使用要有所節制。

堅持罪刑法定主義的刑法典是人民正義的必然要求。

四、罪刑法定的司法運作

刑事立法使罪刑法定主義法典化；刑事司法使罪刑法定主義現實化。

（一）罪刑法定的司法裁量

梅因：判決先於習慣，司法先於立法。

原始司法是無法司法，法官具有絕對的自由裁量權，司法先於立法，表明司法具有獨立於立法這一品格。

（二）罪刑法定的司法適用

法理學中法的適用有三個基本階段：確定案件事實根據；確定法律根據；在適用法的文件中反映出的對案件的決定。

首先，刑事司法是一個法的吸納過程。

法要具有可操作性。如何看待類推，類推解釋與擴大解釋的界限。

法律漏洞。法內漏洞，是指續評價地予以補充的法律概念和法律標準（這個定義如何理解），可以通過解釋的方法予以填補。法律中存在不確定的法律標準，如應當預見，必要限度等。

空白罪狀。不違反罪刑法定主義原則，是一種間接規定，也在法定範圍之內，只是對其使用要有限制，否則會降低明確性。對於空白罪狀造成的法律漏洞，應該通過進一步找法活動或者司法解釋進行填補。通過刑法解釋，完成法的吸納過程。

其次，刑事司法是一個事實的識別過程。即案件事實的認定。

定罪事實和量刑事實。

最後，刑事司法是一個法律規定與案件事實的耦合過程。

一般性的法律規範適用於個別性案件的過程。演繹推理，是一個不可錯的推理類型，但是在複雜的案件中還需要其他推理方法補充，如歸納推理。類比推理：「我們考慮屬性之間存在著某種本質的聯繫。」（齊姆賓斯基：《法律應用邏輯》）。類比推理表明先前判例對司法活動具有可參照性。因為類比的判例是依法作出的，因此不違背罪刑法定主義。

（三）罪刑法定的司法品格

司法機械主義到司法能動主義，但不是沒有限制。

五、罪刑法定的中國命運

（一）罪刑法定的價值取向

罪刑法定引入中國近一個世紀而近乎只是成為一句法律標語的歷史，重要原因在於中國古代社會本位的價值觀決定了以個人本位的價值觀為基礎的罪刑法定原則，難以成為我國法律文化的題中應有之義；而體現社會本位價值觀的法律形式——刑事類推，則有著根深蒂固的思想基礎。梁治平：「中國傳統文化完全不承認個人的存在。」（梁治平：《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統法律文化研究》）。

從內憂外患到高度集中的計劃經濟體制，整體主義價值觀支配社會生活。向市場經濟轉型，個人本位價值觀受到肯定，引發權利本位和義務本位之爭，權利意識覺醒。

作者：事實已經證明，遲發展社會儘管可以借鑒與吸收早發展社會的價值、制度與技術，從而加速發展進程，但是歷史階段又是不可超越的：早發展社會的昨天才是遲發展社會的今天，而早發展社會的今天又是遲發展社會的明天。

社會本位雖然佔據了優勢地位，但並不是說它否定了個人本位，而是為了適應社會發展的需要，適當地調整個人與社會的關係。（*所以說西方國家的個人本位價值觀歷史悠久深遠，需要用社會本位來調節，但是由於我國的傳統上就是社會本位價值觀，所以我們需要個人本位來加以調節，最終兼顧個人自由與社會秩序）

（二）罪刑法定的制度保證

我國學者在界定罪刑法定的含義時，曾經把罪刑法定區分為觀念意義上的罪刑法定（指導、形而上的）、原則意義上的罪刑法定、制度意義上的罪刑法定與司法運作上的罪刑法定。（宗建文：《罪刑法定含義淵源》，法律科學1995年第3期）。

韋伯比較中國法和西方法之間的差別，中國法基於信念而注重對事物的主觀價值判斷，因而是一種價值合理性的實質倫理法——追求道德上的正義性而非規範的法律。西方法基於責任倫理而強調一個行為的價值論理只能在於行為的後果，因而是一種工具合理性的形式法。

韋伯：十分重要的是立法的內在性質；以倫理為取向的家產制，無論是在中國還是在其他各地，所尋求的總是實際的公道，而不是形式法律（馬克斯·韋伯，《儒教與道教》）。對形式法律的排斥決定了中國傳統法律文化中不存在容納罪刑法定主義的文化氛圍。

武樹臣把四九年後的法律實踐樣式成為「政策法」。

法律虛無主義。需要建立嚴密的刑法規則體系，是制度之根本。

（三）罪刑法定的司法構建

司法活動主體：法官。

中國古代司法機械性（法律範圍之內）與能動性共存（法律範圍之外，指比附援引）。韋伯認為，中國古代司法是根據執行官對「特定場合中公正的意義」的理解而進行裁決，很大程度上保持著「卡地（Kadi）」司法的性質，不限於適用成文法。

以罪刑法定規範法官行為。

第三篇 罪刑法定的司法堅守（發表於2005年）

一、司法獨立

司法獨立是罪刑法定司法化的制度保障。

（一）罪刑法定語境中的司法權

洛克、孟德斯鳩，分權，制衡。

既要限制司法權，也要保證司法權的獨立性。

（二）司法獨立之於罪刑法定司法化的意義

1.司法權行使不受行政機關或者其他機關的干涉，從而保證罪刑法定司法化；

這是我國憲法確認的原則，但是憲法並未受到嚴格遵守。（河北省盧龍縣非法侵吞私人企業，《南方周末》，2002年12月5日）。

司法獨立中如何處理好司法機關與立法機關的關係。作者：個案監督會妨害司法獨立。

2.司法權行使不受社會輿論和新聞媒體的干涉

如何正確處理司法與媒體的關係。

刑事審判權的行使不能與社會輿論與社會媒體完全隔絕，但是不能一味順從社會輿論，否則就會喪失司法的獨立性。

張金柱案。蘇秀文案。

3.司法權行使還應當堅持法官獨立

司法獨立包括法院獨立和法官獨立兩個相互聯繫的方面。

法官在審理案件時，不應受到來自其他法官的干預。

二、司法理念

司法體制和司法理念是司法物質層面和精神層面相互依存相互制約的兩個方面。

（一）罪刑法定視野中的司法觀

韋伯：政治國家和市民社會——政治刑法和市民刑法。政治國家和市民社會實在資本主義時代完成的。政治國家整個國家高度政治化，政治國家和市民社會重合，是一元的社會結構。是一種國家本位的刑法，刑法限制國民的行為，保護國家的利益。市民社會是市場經濟反對國家對經濟的干預，政治國家是在市民社會的基礎上的，並且為市民社會服務。個人利益與自由只有在市民社會中得以滿足，並形成對政治國家的限制。我國從計劃經濟向市場經濟轉變的過程中，所以刑法觀念也在進行改變。

（二）司法理念之於罪刑法定司法化的意義

1.人權保障的司法理念

司法活動都具有社會保護和人權保障兩種價值訴求，但是不同社會的偏重不同。嚴打以社會保護為使命。打擊犯罪和人權保障之間緊張對立，法治社會應堅持人權保障的司法理念。

2.形式理性的司法理念

實質理性與形式理性緊張對立。韋伯：「法邏輯的抽象的形式主義和通過法來滿足實質要求的需要之間無法避免的矛盾。」（韋伯：《經濟與社會》，下卷）

一般正義和個別正義難以兼顧。因為「法有限而情無窮」，所以形式法律永遠不能滿足實質的社會正義需求。

定罪時只有先考慮形式再考慮實質，滿足雙重判斷的基礎上才能構成犯罪。罪刑法定要求，實質理性判斷只有獨立的出罪功能，但沒有獨立的入罪功能。

3.刑法謙抑的司法理念

刑法謙抑在以往局限於立法層面，認為其是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲得最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪。（陳興良：《刑法的價值構造》）

基於刑法謙抑性，所以存疑時應作出有利於被告人的處理。

三、司法技術

（一）罪刑法定境遇中的解釋權

絕對罪刑法定沒有法律解釋權。相對罪刑法定時法律解釋有存在的必要性和正當性。

（二）法律解釋之與罪刑法定司法化的意義

1.主觀解釋還是客觀解釋

2.類推解釋的禁止

3.各種解釋方法的選擇

語義解釋、邏輯解釋、歷史解釋和體系解釋之間應該有一定的位階。