P2P非法集資案中如何為涉案員工提供辯護

P2P非法集資犯罪因其較大的社會危害性，已成為公安部門重點打擊的犯罪類型，涉案人員被判處的罪名基本上是非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪。平台的職務架構與P2P借貸標的審核、發標、回款等操作流程直接相關，在網貸中的每一個環節都可能有部分員工因提供幫助行為而被牽涉進來，被起訴的主體較於一般經濟類犯罪而言人數更多，又由於P2P非法集資犯罪屬於新型犯罪，任何種職務、擔當何種工作會被追究責任，公檢系統尚缺乏統一標準。為使無罪的人不被追究刑事責任、罪輕的人不被予以重罰，需審慎閱卷，把握核心辯點。

本文有意將「員工」界定為除實際控制人以外的主體，並根據司法實踐將擔任以下職務的員工列為可能被捲入P2P平台非法集資犯罪風波的高危主體：1. 掛名的法定代表人、股東；2. 董事、監事、高級管理人員；3. 運營總監、業務員（招標與引資）、風控人員、財務人員、技術人員、培訓師。需要補充的是，擔任以上職務的主體並不當然的成為被追訴的對象，判斷依據應回歸到員工實際參與平台運營的具體行為。

下文將分為兩部分，分別是「辯護思路」和「質證」。其中，辯護思路主要分為「以單位犯罪駁自然人犯罪的策略」與「無法認定單位犯罪時的辯護策略」兩個層次；「質證」部分將列示實務中常見的證據類型，以及部分證據的質證要點。

一、辯護思路

（一）以單位犯罪駁自然人犯罪

1. 單位犯罪認定的意義

根據《刑法》第176條的規定，認定單位犯罪的，自然人中僅追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任，由此，可排除非主管人員或非直接責任人員的刑事責任。另外，從《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》可知，單位犯罪的入罪標準高於自然人犯罪，單位犯罪的入罪標準遠高於自然人犯罪，即便涉案金額均已達到入罪標準，在同等金額的情況下，需要為單位犯罪承擔責任的員工也可能獲得相對於自然人犯罪較輕的處罰。

2. 單位犯罪中受處罰的自然人範圍

根據《刑法》第31條的規定，「直接負責的主管人員和其他直接責任人」在單位犯罪中需要被判刑罰，《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》對這些人員進行了定義，直接負責的主管人員，「是在單位實施的犯罪中起決定、批准、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負責人」。其他直接責任人員，「是在單位犯罪中具體實施犯罪並起較大作用的人員，既可以是單位的經營管理人員，也可以是單位的職工，包括聘任、僱傭的人員」。《刑事審判參考》第251號《北京匡達製藥廠偷稅案——如何認定單位犯罪直接負責的主管人員》提到對「直接負責的主管人員」應從兩個方面加以把握：一是直接負責的主管人員是在單位中實際行使管理職權的負責人員；二是對單位具體犯罪行為負有主管責任。該兩個條件缺一不可。

3. 單位犯罪的論證方式

《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》從正面提供了單位犯罪的認定標準，即「以單位名義實施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪」。而根據最高人民法院《關於審理單位犯罪具體案件應用法律有關問題的解釋》第二、第三條則反向提供了認定標準：「個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的，或者公司、企業、事業單位設立後，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。盜用單位名義實施犯罪，違法所得實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關自然人犯罪的規定定罪處罰」。因此，辯護時需要考慮兩個核心要點：一是涉案公司的設立情況，包括設立目的與設立過程，二是涉案公司的業務狀況，非法集資業務是否已成主營業務；三是非法集資活動的開展狀況，是否以單位名義實施犯罪，違法所得是否歸單位所有。只有在公司合法設立， P2P非法集資活動並非其主營業務，且以單位名義實施犯罪，違法所得歸單位所有的情況下，才能以單位犯罪論處。

但需要指出的是，在筆者所能搜索的23個案例中，有12例案件的辯護律師使用了以單位犯罪駁自然人犯罪的策略，但均被法院駁回。

（二）無法認定單位犯罪時的自然人無罪辯護

1. 論證員工參與P2P網貸運營期間平台為合法中介，員工與其離職後的平台非法集資犯罪活動無關

首先需要明確P2P網貸合法的操作是為民間借貸提供中介服務，違規甚至涉嫌刑事犯罪的操作是借平台中介之名、行吸存或集資詐騙之實。央行在2013年11月25日舉行的九部委處置非法集資部級聯席會議上就列示了P2P網貸的非法模式：（1）理財—資金池模式。部分P2P網路借貸平台通過將借款需求設計成理財產品出售給投資人，或者用先歸集資金、再尋找借款對象等方式，使投資人的資金進入中間賬戶，產生資金池。（2）不合格借款人導致的非法集資風險行為。部分P2P網路借貸平台經營者未盡到核查借款人身份真實性的義務，未能及時發現，甚至默許借款人在平台上以多個虛假借款人的名義發布大量虛假借款信息，向不特定多數人非法募集資金。（3）龐氏騙局模式。個別P2P網路借貸平台經營者，發布虛假的高利率借款標的，非法募集資金，並採用「借新貸還舊貸」的龐氏騙局模式，短期內募集大量資金後捲款潛逃。雖然該會議內容並非為規範性法律文件，但在當前缺乏資質許可、監管程序下，可以此作為判斷平台合法與否的依據。另外，綜合中國人民銀行《P2P網路借貸平台應加強風險提示》和十部委發布的《關於促進互聯網金融健康發展的指導意見》，員工不涉及非法集資犯罪的安全港是其參與的平台同時滿足以下條件：平台保持中介性質；自身不提供擔保；不私設資金池；借款項目與投資一一匹配。但根據P2P網貸行業實際情況，大多數企業尚未委託第三方託管資金，此種情況是否當然地涉嫌非法吸收公眾存款罪？除吸收資金數額未達犯罪數額的辯點外，還可以把握以下辯點：平台雖以自身賬戶作為相關款項的中間賬戶，但平台在操作時並不是先歸集資金、再尋找借款對象，且不存在期限錯配、拆分借貸標的行為，資金停留時間短，以此論證不存在私設資金池的行為，從而區別於非法吸收公眾存款罪的「吸收存款」行為。

2. 論證員工參與P2P網貸運營期間，平台相關主體雖然涉嫌非法集資犯罪活動，但員工並未為共同犯罪提供幫助

論證思路是從非法吸收公眾存款罪與非法集資罪的主客觀犯罪構成出發。一方面，員工主觀上沒有認識到平台涉嫌非法集資犯罪的主體借用P2P平台合法經營的外觀吸收資金乃至施行非法佔有目的的集資詐騙。主觀認識方面需要通過客觀表現加以佐證，如具有一定影響力的媒體對P2P平台業界聲譽、規模的宣傳強化了員工對平台合法經營的信心；P2P平台為員工提供的操作手冊、平台網站給用戶的操作指引不能看出平台私設資金池、自身擔保、虛構借款標；P2P平台工作分工明確，員工所在的崗位性質及工作內容均不可能推斷出其知悉平台存在非法集資；在獲知P2P平台存在非法集資後馬上離職；員工拒絕上級主管交代的違規操作；員工對非法集資的行為持否定態度。另一方面，員工客觀上既沒有實施非法集資的行為，也沒有教唆、指使、幫助他人實施犯罪行為。論證內容包括員工的工作性質、工作內容，如平台非法集資活動操作時跳過該員工的工作環節直接進行，或者平台存在部分合規項目而該員工所跟進的項目均屬合法合規，由此證明其未參與非法集資活動。需要注意的是，職稱並不能直接推斷出工作內容，名為主管、總監並不一定介入具體的非法集資工作，辯護律師會見當事人時應詳細了解工作內容、當事人工作期間需打交道的部門及相關人員、當事人需要把關的項目資料以及所要接觸的其他資料等。

（三）無法認定單位犯罪時的自然人輕罪與罪輕辯護

1. 構成非法吸收公眾存款罪，而不是集資詐騙罪（輕罪辯護）

非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪相比，法定量刑相對較輕，宜採取肯定此罪而否定彼罪的辯護方向，以達到法定量刑相對較輕的辯護效果。這一辯護思路亦得到了最高人民法院《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的支持：「行為人部分非法集資行為具有非法佔有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法佔有目的，其他行為人沒有非法佔有集資款的共同故意和行為的，對具有非法佔有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰」。兩罪最大的區別，首先是主觀方面行為人是否有「非法佔有」的故意，其次是客觀方面行為人是否有「欺詐」的行為。集資詐騙罪要求兼具「非法佔有」的故意和「欺詐」的行為，而非法吸收公眾存款罪則不然，因此，辯護時應把握這兩個要點的認定問題。《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》在第4條列舉了認定為「以非法佔有為目的」的7種情形，通過否定員工為這些行為提供幫助，從而打掉主觀上「以非法佔有為目的」的指控。

2. 員工具有從輕、減輕處罰情節（罪輕辯護）

為員工作罪輕辯護時，可從以下兩個方面進行論證：一是員工在案件中僅起次要或者輔助作用，應認定為從犯；二是員工實際參與非法集資案的集資數額較小，不應以主犯非法集資的總數額認定責任。可將如下情況納入以上兩個方面論證的依據：員工的入職時間、職位及主要工作、薪酬計算方式、在公司及具體部門中的地位、與非法集資犯罪主犯之間的聯繫、對項目推進或個別環節是否起決定性的作用等。

（四）量刑方面的辯護

量刑方面的辯護應圍繞涉案員工是否具有自首、坦白、立功、適用緩刑的情節展開。P2P平台涉刑由經偵部門介入偵查，部分涉案員工可能會收到通知要求配合公安機關調查，此時員工因尚未受到訊問、未被採取強制措施，自動投案、如實陳述案件事實，符合可以從輕或者減輕處罰的情形。即便涉案員工不具備自首的情節，但如實供述自己罪行（坦白），亦可能獲得從輕處罰。涉案員工如有揭發他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件，構成立功的可獲從輕或者減輕乃至免除處罰。涉案員工犯罪情節較輕、有悔罪表現、沒有再犯罪的危險、宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響的，可向法院提出應對該員工宣告緩刑。

二、質證

（一）證據

在P2P非法集資案中，用以證明犯罪行為的證據材料主要包括：1. P2P平台公司、擔保公司在相關行政部門的登記資料；2.銀行（或第三方支付）賬戶憑證及交易流水明細；3.線下借款合同、線上電子合同及借貸雙方身份資料、擔保資料；4.平台網上圖文資料及線下運營的相關文件，包括招標計劃書、立項審查資料、項目審查報告、風控報告、審批決定書、借款發放資料、款項用途跟蹤報告、結項報告；5.會計師事務所出具的專項審查報告；6.司法會計技術協助文書；7.P2P平台伺服器數據光碟；8.現場勘驗資料；9.被害人提供的報案材料；10.犯罪嫌疑人訊問筆錄；11.被害人陳述材料；等等。

（二）部分證據的參考質證要點

1. 電子證據

電子證據的質證要點是從互聯網、計算機終端提取的證據在提取、勘驗的過程中是否符合程序性規定，這些規定包括：

《公安機關刑事案件現場勘驗檢查規則》的第三章關於「現場保護」的程序性規定；《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》的第二章、《公安機關刑事案件現場勘驗檢查規則》的第三十二條關於「計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查」的程序規定；《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》的第三、四、五、六、七章關於「電子證據的固定、存封」、「現場勘驗檢查」、「遠程勘驗」、「電子證據檢查」、「勘驗檢查記錄」的程序性規定；《關於辦理網路犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》的第三、四、五條分別關於「網路犯罪案件的初查」、「網路犯罪案件的跨地域取證」以及「電子數據的取證與審查」的程序性規定。

對於公安機關違反以上程序性規定，均可以證據存在合法性、真實性問題，依法應予排除，不作為定案的根據，相關依據為《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第六十九、第七十三條、第九十三條、第九十四條的規定。

2. 會計師事務所出具的專項審查報告

在部分案件中，司法機關並未聘請鑒定機構對P2P平台犯罪數額提供書面鑒定意見，而是聘請會計師事務所出具相應的報告。然而，一般會計師事務所出具的報告最明顯的缺陷在於其僅能被動地從他人提供的資料中出具帶保留意見的報告，因此這種統計是不完全的，又因為一般的會計師事務所缺乏鑒別材料真偽的能力，其統計所得的數據在真實性方面存疑。關於平台犯罪數額的統計應屬於司法鑒定的範圍，而《全國人大常委會關於司法鑒定管理問題的決定》第3條規定了鑒定機構、鑒定人員的登記管理制度，廣東省司法廳亦將司法會計審計鑒定納入登記管理範圍，每年度公布《國家司法鑒定人和司法鑒定機構名冊（廣東省）》。筆者認為司法機關需要對有關犯罪數額的證據進行司法會計鑒定的，須委託在名冊內具有司法會計鑒定資質的鑒定機構和鑒定人進行。因此，會計師事務所出具的報告與待證的犯罪數額存在關聯性問題，不能作為認定犯罪數額的證據。