金庸訴江南—看「同人作品」的法律維谷！

原標題：金庸訴江南——看「同人作品」的法律維谷

2016年10月，廣州市天河區人民法院發出的一則公告引起社會公眾的關注，由於暢銷書作家江南先生於2010年創作發表的青春校園小說《此間的少年》與金庸先生多部武俠小說在人物名稱、人物關係等元素上存在高度的重合，故金庸先生將江南先生及出版發行方告上法庭，訴請立即停止侵犯原告著作權及不正當競爭的行為，停止複製、發行小說《此間的少年》，封存並銷毀庫存圖書並公開道歉，賠償損失。

對於此類利用前作品中人物名稱、人物關係，但故事情節、寫法風格大相徑庭的作品，業內訴稱「同人作品」。鑒於金庸先生的影響力，該案引起了業內對於同人作品著作權侵權與否的討論，此案的判決亦會影響同人作品今後的創作和市場價值。

目前，此案正在審理過程中，筆者作為一名文化傳媒的法律工作者，亦執筆就已經公開的信息發表一些自己的拙見。

閱讀本文，您將了解到：

1、文字作品中的人物角色是否受版權保護？

2、如何認定同人作品侵權？

3、同人作品是否侵犯了原作的保護作品完整權、改編權？

4、同人作品與原作之間是否存在不正當競爭關係？

5、對於同人作品，作者和出版發行方應當注意什麼？

一、文字作品中的人物角色是否受版權保護？

在探討同人作品的著作權侵權問題前，我們有必要釐清一個著作權中一個最最基礎的問題——何為「作品」？根據《著作權法實施條例》第二條之規定，構成著作權法意義上的作品，其有一個最核心的要素：獨創性，即要求作品能夠充分表達作者的思想感情，體現出作者的智力、選擇及創作；同時，作者的這種創作，雖不要求具備高度的文學、美術價值，但這種創造性亦不能太過於微不足道。

再看人物角色，他是作品所塑造的人物名稱、形象、性格、背景、經歷等多種元素構成的。而這些元素又都散落在文字作品中的每一段細節之中，讀者往往在閱讀完一整本小說之後，才能對該人物角色有一個自己的判斷和定位，而這種判斷往往是抽象，甚至是模糊的。因此，脫離了作品的故事脈絡、情節發展的具體表達，要求認定人物角色構成著作權法意義上的作品，略有牽強，其最本質的原因還是在於不構成著作權法意義上的獨創性，不具有作品的屬性。例如，在武俠小說中，主人公往往會被塑造成這樣一個形象：身世離奇或背負血海深仇（人物背景）、為人正直善良且或木訥或狡黠（人物性格）、受高人指點或在奇遇後練得絕世武功（人物經歷）。對於這樣的人物角色，只有在具體的表達中，進一步說是在不斷豐富的表達中，作者才能對此享有著作權，否則，任何抽象出來的人物角色，僅僅是一種思想，不能構成著作權法意義上的作品。

二、金庸武俠小說VS《此間的少年》——如何認定同人作品侵權？

根據著作權「思想與表達二分」的基本原理，亦如前所述，著作權不保護抽象的人物形象，只有在對於人物的性格、形象、背景、身世等進行了具體的表達，且構成著作權法意義上的獨創性後，才能受到法律的保護。若同人作品在這些基本元素的表達上，與原作品之間高度重合或構成實質性相似，才能認定同人作品侵犯了原作的著作權。

再看金庸武俠小說與《此間的少年》的同人作品著作權糾紛。筆者雖然未曾閱讀過《此間的少年》，但在網路中粗略的搜索一番，百度百科對其大致是這樣表述的：「《此間的少年》講述的是讓人熟悉的大學生活的故事。小說以宋代嘉佑年為時間背景，地點在以北大為模版的「汴京大學」，登場的人物是喬峰、郭靖、令狐沖等大俠，不過在大學裡，他們和當代的年輕人沒有什麼不同。他們早上要跑圈兒，初進校門的時候要掃舞盲，有睡不完的懶覺，站在遠處默默注視自己心愛的姑娘……」可知，即使是人物同名、甚至人物關係近似，但校園小說關於人物的性格、背景等具體的表達、表達方式與武俠小說中定截然不同。因此，儘管《此間的少年》與金庸武俠小說的人物名稱高度重合，但這些人物名稱由於脫離了具體表達而不能構成作品，不能受到著作權法的保護。

【注】具體侵權與否，需要法院在案件審理過程中對比書中情節等，方可作出相關裁判。筆者未曾拜讀過金庸先生的武俠小說，亦未閱讀過《此間的少年》，僅依據已經公開的信息，作出上述判斷。

三、同人作品是否侵犯了原作作者的保護作品完整權、改編權？

1、保護作品完整權

根據《著作權法》之規定，保護作品完整權即指保護作品不受歪曲、篡改的權利。基於前述對於同人作品的大致定義，同人作品的作者系使用了原作中的人物名稱、抽象的人物關係及性格等，並根據自己的創作，形成新的作品。在這個過程中，兩部文字作品之間的故事情節有著本質的區別，因此，同人作品的作者基本不會有對原作進行歪曲和篡改的可能，就更談不上侵犯原作作者的保護作品完整權。

2、改編權

著作權法意義上的改編權，是「改編作品，創作出具有獨創性的新作品的權利」。通說認為，經過改編的作品必須是保留原作品基本表達情況下通過改變原作品創作出新作品，例如將一部小說改編成一套漫畫，又或者是在保留小說故事主線的前提下將故事重寫。而同人作品與原作品之間，僅僅存在人物名稱、關係之類元素的重合，並無與原作品之間具體表達的重合或實質性相似，因此，同人作品一般不侵犯原作品的改編權。

通過上述兩點分析，我們可知：通常情況下，同人作品一般不涉及侵犯原作品的保護作品完整權和改編權。同理，金庸先生亦未以《此間的少年》侵犯該兩項權利為由，提起訴訟。

四、江南先生是否對金庸先生構成不正當競爭關係？

1、作者屬於《反法》意義上的競爭關係主體

看判斷同人作品是否構成對原作品的不正當競爭，首先要明確能否適用《反法》來進行調整和規制，這需要釐清這樣兩個基本問題：一是作者是否是《反法》意義上的經營者；二是不同作者之間是否構成競爭關係。

《反法》第二條第三款對於經營者的定義，是指從事商品經營或者營利性服務（以下所稱商品包括服務）的法人、其他經濟組織和個人。而作者通過文學創作，形成小說、詩歌、散文等的文字作品，並將其發表、出版、發行，又或是通過著作權的許可使用、轉讓，獲得其在文化、出版等市場中的經濟利益和社會地位。而其所創作的作品，亦是文化、出版等市場中的商品。因此，作者完全符合《反法》關於經營者的定義和描述，彼此之間存在著必然的競爭關係，當然屬於《反法》所調整的具有競爭地位的市場主體。

2、江南先生具有不正當競爭行為的嫌疑

在討論這個問題前，首先要明確兩個基本的前提：一是金庸武俠小說中的人物具有極高的知名度和商業價值；二是即使將人物名稱全部更換，《此間的少年》一書亦構成著作權法意義上的作品，且不影響故事脈絡和情節發展。在這兩個前提下，我們發現，《此間的少年》一書在客觀上或多或少的依附於原作品的商業價值和影響力。從讀者的角度出發，原本生活在快意恩仇、刀光劍影的武俠世界中的人物，突然搖身一變，開啟了18歲在青蔥校園中的歲月，這無疑會讓讀者感到好奇、欣喜和眼前一亮，同時也成為該書的最大賣點。

至於主觀上是否有「借東風」、「搭便車」的故意，筆者不去評價，但即使江南先生在創作該小說時並無此意，但也應該在出版之前獲得金庸先生的許可，否則僅憑沒有主觀上故意的說辭，依然不能否認其出版發行後市場給予的客觀反映。另外，倘若出版方、書店在宣傳推廣該書時，刻意提及金庸先生或其武俠作品的，更是坐實了這種不正當競爭的這種行為。

參照以往司法實踐，在此類案件中，若法院最後認定江南先生對金庸先生構成不正當競爭，往往會依據《反法》第二條「誠實信用」、「公認的商業道德」的基本原則來進行裁判。

五、對於同人作品，作者和出版發行方應當注意什麼？

1、從著作權角度出發，同人作品的作者應當遵循同人作品最基本的原則，即僅僅使用原作品的人物名稱、人物關係等抽象的基本元素，而非引用或借鑒原作中對於這些的具體表達；如需引用，必須獲得原作者的許可和授權，否則將侵犯原作品作者的著作權。

2、從競爭關係來看，在創作階段，同人作品作者可以依據著作權法中的合理使用，來抗辯競爭關係的產生。但一旦將作品發表或出版發行，競爭關係隨即成立。原作品的知名度及其背後所蘊含的商業價值，是同人作品創作者必須要考量的因素。雖然本案尚未審結，雖然我國不是判例法的國家，但在未獲得原作者許可的情況下，這其中的訴訟風險還是值得作者和出版發行方引起高度重視。此外，作者和出版發行方的宣傳推廣手段應當慎重，避免引起公眾的混淆。

來源：IPRdaily中文網（http://iprdaily.cn）

作者：吳躍棟 上海東傑律師事務所 文化傳媒方向

編輯：http://IPRdaily.cn LoCo

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