告別「夫債妻還」

作者：常春藤

2018年1月8日最高人民法院審判委員會通過《最高人民法院關於審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》，其中第三條規定，「夫妻一方在婚姻關係存續期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負的債務，債權人以屬於夫妻共同債務為由主張權利的，人民法院不予支持，但債權人能夠證明該債務用於夫妻共同生活、共同生產經營或者基於夫妻雙方共同意思表示的除外。」該司法解釋將自2018年1月18日起施行。

這一司法解釋的出台，似乎有望拯救小馬奔騰前董事長李明遺孀金燕，近日備受關注的小馬奔騰「對賭協議」2億債務之爭頓時峰迴路轉。

事實概述

2011年3月，時任小馬奔騰董事長李明在融資階段和投資方建銀文化簽署《關於北京新雷明頓廣告有限公司的增資及轉股協議》及包括「對賭協議」在內的《投資補充協議》，其中「對賭協議」部分約定，若小馬奔騰未能在2013年12月31日前成功上市，則建銀文化有權要求李明或其姊妹李萍與李莉中的任何一方一次性收購其所持小馬奔騰的股權，另附10%的年複利息，總額約為6.35億。

然而在接下來的幾年中，小馬奔騰未能成功上市。在離約定的2013年12月31日後不久的2014年1月2日，李明本人去世。隨後，公司李萍與李莉股東內鬥，大量人才流失。

2014年1月27日，李明的妻子金燕擔任公司董事長兼總經理。

2014年10月31日，建銀公司以金燕、李萍、李莉、李明父母和女兒為被申請人，向中國國際經濟貿易仲裁委員會提起仲裁，請求裁決金燕、李萍和李莉向其連帶支付6.35億元。

2014年11月，建銀文化聯合李莉和李萍，罷免金燕的董事長職務，選舉李莉為董事長。

2016年3月，中國國際經濟貿易仲裁委員會對該案作出仲裁裁決：小馬奔騰董事長李莉、董事李萍姐妹倆對建銀文化承擔無限連帶責任，公司原董事長李明的遺孀金燕及其女兒、父母等遺產繼承人在繼承範圍內承擔有限責任，責任承擔者將接手建銀文化持有的小馬奔騰股份，並向建銀文化支付6.35億元及利息、仲裁費等。對因與李明的夫妻關係要求金燕連帶承擔回購義務的請求，因不屬於仲裁管轄範圍，被仲裁委駁回。

2016年10月，建銀公司向北京一中院提起訴訟，認為「對賭條款」之中的股權回購義務是李明和金燕的夫妻共同債務，請求判令金燕在2億元範圍內連帶清償股權回購款及合理支出費用。

2017年9月，一審法院依據《婚姻法》司法解釋（二）第24條認為：「李明個人在小馬奔騰公司增資後成為小馬奔騰公司的股東，其亦通過小馬歡騰公司持有小馬奔騰公司較多的股份，其負擔股權收購義務的前提，顯然是為了期望小馬奔騰公司上市帶來的經濟等多方面的利益，毫無疑問，該利益亦將及於金燕，故案涉債務的產生指向家庭經營活動，屬於夫妻共同生活的一部分。」即認定該筆債務屬於夫妻共同債務，需要由繼承了李明100多萬的遺產和合計約8%的小馬奔騰股權的金燕在2億範圍內承擔連帶清償責任。

夫妻共同債務「時間」推定規則——《婚姻法》司法解釋（二）24條

這一新司法解釋的出台，廢止了近年來飽受爭議和指責的2003年最高人民法院《關於適用<婚姻法>若干問題的解釋（二）》第24條：

「債權人就婚姻關係存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬於婚姻法第十九條第三款規定情形的除外。」

《婚姻法》第十九條第三款規定：「夫妻對婚姻關係存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。」

從字面上來看，在03年的司法解釋中，婚姻關係存續期間的一方債務，以推定為夫妻共同債務為原則，兩個例外為（1）明確約定為個人債務，（2）第三人知道夫妻二人約定財產歸各自所有。因本條解釋以時間標準來推定夫妻共同債務，因此在法學界被稱為「夫妻共同債務『時間』推定規則」

在司法實踐中，法院判斷債務是否為夫妻共舞債務時，法官也通常會援引司法解釋第24條對夫妻共同債務予以認定。有學者在「北大法寶」法律資料庫以「夫妻共同債務認定」進行查詢,相關案件裁判文書共有126份,僅有3份裁判文書3依共同生活之用途規則對夫妻共同債 務未予認定。然而這也就意味著，有大量「受害者」不得不承擔自己的丈夫或者妻子在婚姻存續期間欠下的，而自己卻毫不知情的債務。

在上傳至「中國裁判文書網 2007年至2016年1月的765份有關夫妻共同債務的裁判文書中,經二審、再審與審判監督程序的達272份,佔比35.6%。這清楚地體現了這一司法解釋在實踐過程中引起的問題。

然而，夫妻共同債務認定案件本就有其特殊性和複雜性，認定的過程和結果牽扯到夫妻雙方和債權人等各方的利益，其中虛假訴訟的情況也是屢見不鮮。03年《婚姻法》司法解釋（二）24條的出台的背景就與虛假訴訟密切相關，夫妻雙方「假離婚，真逃債」，通過離婚將財產轉移到一方，而將債務認定為另一方的個人債務，從而損害債權人的利益。24條正是為了維護債權人的利益，而近乎「一刀切」地推定婚姻存續期間的債務為夫妻共同債務，必須共同承擔。

但這樣一來，同樣會引起其他問題：例如，同樣以虛假訴訟為手段，夫妻一方可以通過虛構債務來達到多分財產的目的，損害了夫妻另一方的利益。即使不存在虛構債務的情況，夫妻一方隱瞞配偶借貸用於個人享樂甚至賭博嫖娼，結果不知情的配偶卻要因為夫妻共同債務而承擔連帶責任。這顯然也是有悖公平合理的原則。

因此，一些地方高級人民法院出台司法指導意見，在夫妻共同債務的認定規則上做了近一步的規定，不同程度上修正了過於「一刀切」的24條。其中比較有代表性的包括2007年《重慶市高級人民法院關於當前民事審判若干法律問題的指導意見》，將夫妻一方的非法債務如賭債等排除在夫妻共同債務之外。

新規解讀

這一次最高法院出台新司法解釋，進一步明確了區分個人債務和夫妻共同債務的規則。其主體內容包括三條：第一條，規定夫妻雙方通過共同簽字或者一方事後追認等共同意思表示所負的債務納入夫妻共同債務中；第二條，將為家庭日常生活需要所負債務納入夫妻共同債務中；第三條，將超出家庭日常生活需要的債務排除出夫妻共同債務，視為個人債務，除非債權人能夠證明該債務用於夫妻共同生活、共同生產經營或者基於夫妻雙方共同意思表示。

那麼，「家庭日常生活需要」如何界定？最高法民一庭負責人表示，國家統計局有關調查資料顯示，我國城鎮居民家庭消費種類可分為八大類消費，分別是食品、衣著、家庭設備用品及維修服務、醫療保健、交通通信、文娛教育及服務、居住、其他商品和服務。家庭日常生活的範圍，可以參考上述八大類家庭消費，根據夫妻共同生活的狀態（如雙方的職業、身份、資產、收入、興趣、家庭人數等）和當地一般社會生活習慣予以認定。

此次新司法解釋最重要的一條，無疑是其中的第三條，該條將舉證責任分配給債權人，即債權人證明該債務用於夫妻共同生活、共同生產經營或者基於夫妻雙方共同意思表示，方能說明該筆債務是夫妻共同債務。

單從法條分析，可以看出，第三條實際上是對前兩條的在舉證責任上的明確：第一條和第二條規定了日常生活需要和雙方意思表示的兩種情況，第三條隨即就對這兩種情況下的舉證責任進行了明確。但除此之外，又提出了「共同生產經營」這一夫妻共同債務的判斷要件，顯然值得玩味。筆者認為，這裡用「共同生產經營」補充了「日常生活需要」，是十分有必要的，因為家庭並不僅僅是一個消費單位，也完全可以成為了一個生產經營單位，無論是個體工商戶還是公司，都可能有著家庭乃至家族經營的形式，因此也完全可能產生夫妻共同債務。

對於債權人來說，關鍵就在於，如何證明這筆錢被用於債務人夫妻雙方共同生活、共同生產經營或者基於夫妻雙方共同意思表示。毫無疑問，最為簡單便捷的方式就是在要求夫妻雙方都在借款合同上簽字，以此來證明其共同意思表示，以防止後續的糾紛。

在金燕與建銀文化一案中，本次司法解釋雖然是自在一審之後出台，但司法解釋不適用法不溯及既往的原則，自2018年1月18日起施行。因此，二審法官應當適用這一新的司法解釋，這將意味著本案的一審判決極有可能被推翻，因為本案中對賭協議中的債務顯然並未用於夫妻雙方共同生活，而金燕在對賭協議上並未簽字，也未成時候追認。但是值得注意的是，金燕在李明去世後，積極爭取公司股權，並一度成為公司的董事長兼總經理，這是否能成「共同生產經營」的證據也未可知，值得進一步關注。

另外，此處需要區分夫妻共同債務的問題和繼承的問題。不能將二者混為一談。根據《繼承法》第三十三條 繼承遺產應當清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務，繳納稅款和清償債務以他的遺產實際價值為限。因此，金燕從李明那裡繼承的包括股權在內的遺產，理應以其繼承的財產為限清償李明所欠債務，也就包括了對賭協議之債務。有些人認為，金燕在李明去世後積極爭奪股權、房屋等遺產，就理所應當為李明償還全部債務，這種觀點是不正確的。

從婚姻關係的本質看待夫妻共同債務

此次新司法解釋的出台，將婚姻制度再次推向人們的關注的焦點，為我們提供了再一次審視和重新思索婚姻家庭制度的契機。婚姻家庭制度深深嵌於社會和時代背景之中，植根於傳統的倫理、道德，同時也受到社會新觀念、新思潮的反覆沖洗和重塑。每一次法律制度的細微變革，無不基於新的社會現實的變化之上，體現著著社會現實、價值觀念的變動。

對於婚姻關係本質，存在諸多爭論，但近現代以契約觀為主流思想，逐漸形成了以關係契約範式為基礎的婚姻契約觀念。

羅馬法中強調，締結婚姻的雙方之間要有婚姻締結的合意，正如英國學者尼古拉斯所言「至少從古典法時期開始，在符合前述的條件下，婚姻的基本構成要件是配偶間的合意。」但在古羅馬法婚姻構成要件上，除了配偶間的合意外，也要求兩家家父的同意。

中世紀的教會法吸收了羅馬法中「合意」的成分，並進一步解釋，這種同意，不僅僅限於同意性交和生育，而是同意讓對方成為自己的配偶。教皇亞歷山大三世更是剔除了雙方父母意願這一構成要件，通過教令規定，這一配偶間的合意需要在成熟年齡後自由自願表達，對雙方都有終生的約束力。

從羅馬法承繼而來的「合意」構成了現代婚姻制度的基礎，其強調雙方自由、自願平等達成締結婚姻的一致意思表示。

第二次世界大戰以後，婚姻家庭立法更加強調個人自治，國家立法中的硬性規定減少，這也意味著婚姻的契約屬性進一步增強。

以我國《婚姻法》為例，婚姻的締結、終止都可以通過雙方合意達成。而財產關係乃至孩子的撫養等具體事項，也是雙方的合意優先。

但值得注意的是，雖然締結婚姻在達成合意這一角度看，是一種契約關係，但是與普通的契約有很大的不同：

首先，締結婚姻意味著經濟關係和身份關係的建立。身份關係這一層意義使得婚姻不僅僅是兩人之間的關係，也牽扯到雙方家庭和整個社會的秩序，關係著社會的倫理、道德。因而必然要有國家法律制度的介入加以規範。

其次，婚姻關係具有長期性。不同於短期的商業合同，婚姻一旦締結，至少在締結時，雙方通常是懷著持續一生的念頭。這一長期性，也意味著雙方的關係在這漫長的時間段里會發生一定的變化。在結婚時，雙方几乎無法預見到在之後的幾十年內，雙方的感情會產生怎樣的波動，也就無法提前對可能惡化的關係做好提前準備。

再次，婚姻契約的目的比較特別。通常的契約中的利益交換，是金錢利益的互換。而在婚姻中，則包含里許多無法用金錢量化的包括情感、倫理、道德在內的元素。而更特別的是，普通契約中的所謂「利益交換」是站在「我」和「他人」的區分之上，只有區分了契約雙方，才能稱之為「交換」。而在婚姻關係中，契約的目的正是在於模糊這種「你我」之分，而形成這樣一種利益統一體，「『統一體』意識是指交換的參與人在某種程度上將他們的個人利益視為與整個關係的利益具有同樣範圍，感覺到自己的利益要通過其他參與人的利益來滿足，或在最終的心理學意義上，看不出自己的利益和其他參與人的利益之間的區別。」

這些特殊的性質使得婚姻制度不能簡單地從通常的契約角度來理解，它比普通的契約要複雜和棘手得多。

麥克尼爾關係契約理論範式的出現恰恰正面回應了這一問題，為進一步理解婚姻制度的契約屬性提供了更為精緻的工具。關係契約理論範式的目的在於，「將契約還原到社會關係之中理解」，認為「契約的拘束力根源應到更廣闊的社會背景中去尋找。」這一理論突破了傳統的理想的契約雙方的理性人假設，「正視人的社會活動的複雜性，關注社會背景對契約的訂立變更和履行的影響。」

在這一理論的指導下，麥克尼爾對於「契約」這一概念本身發起了挑戰。《法律重述》（第二版）對契約的定義為，「所謂契約，就是一個或一組承諾，法律對於契約的不履行給予救濟，或者在一定的意義上承認契約的履行為一種義務」。麥克尼爾認為，首先，法律不是契約關係的全部，理解契約關係最首要的交換關係，其次才是法律。其次，「承諾（commitment）」也並非契約的唯一淵源。事實上，在實際操作中，許多違反承諾的事情用以彌補原本的承諾之漏洞。因此，除了承諾之外，其它的例如身份、社會關係、習慣等都可有可能成為契約的組成部分。

那麼，這一工具對於我們理解婚姻制度又會產生什麼樣的影響呢？

對婚姻的理解，曾經有「基本社會義務」和「獨立自主」兩種模型。前者強調的是家庭的統一體屬性，認為婚姻是配偶互為終身伴侶的感情和經濟的親密結合，因此不應當隨意離婚，而離婚後，一方也可能對另一方有撫養義務。而後者強調的是婚姻雙方的獨立自主屬性，認為即使婚姻中存在很多協作，但雙方仍然保留著自己的獨立地位和利益。在婚姻結束後，對婚姻期間的利益交換加以清算結算，便可開始全新生活。

這兩種模型體現著婚姻關係中個人與家庭的永恆矛盾與糾葛，都有其缺陷。就以夫妻共同債務為例，按照前一模型理解，夫妻雙方有著高度的統一體屬性，因此不應當區分丈夫或者妻子的個人債務，而應該簡單地一併推定為家庭債務，也就是夫妻共同債務。而按照後一模型理解，則需要嚴格清算雙方婚姻存續期間各自的花費、財產與債務，而不存在共同債務之說。這些顯然都是不合理的。

關係契約模型則能夠對前述兩種模型加以修正，提供一種更有彈性的模型，從而為婚姻制度的設置提供更細緻的思路，立法需要認識到一方作為獨立的個人所欠債務的責任，也要兼顧作為家庭這樣一個統一共同體的屬性，保障善意債權人的利益。

從前「一刀切」的司法解釋第24條，顯然過於強調的是家庭的統一性，注重保護債權人的利益，而忽視了婚姻雙方獨立的地位。而本次司法解釋的出台，則更加細緻地規定了個人債務和夫妻共同債務的區分規則，契合了關係契約模型對婚姻制度的詮釋，是值得肯定。

參考文獻：

來咖智庫《2億元不用還了？小馬奔騰創始人遺孀金燕債務案有望逆轉》

孫若軍《論夫妻共同債務「時間」推定規則》,《法學家》2017年01期。

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