關於房產代持問題的探討

所謂「房產代持」，一般是指不符合購房政策或不願意出面的購房者（實際出資人），借符合購房條件者（名義產權人）的名義，由自己出資購房，在房地產權簿上登記名義產權人的行為。也就是我們通常所說的借名買房。

代持的原因在平常百姓看來總會帶有不可告人的目的，常見的有兩種：一種是不滿足購房政策或企圖適用更有利購房政策以此來規避限購；另外一種是隱匿財產。

一、房產代持過程中可能存在的風險

1.代持人出於私心，想佔有代持房產。房價的持續上漲，難免讓人產生非分之想。為了將風險降到最低，建議要對代持人進行全面的了解，了解其品格為人、經濟實力、信用狀況。

2.代持人出售、抵押。如果代持人將代持的房產轉讓或抵押給第三人，除非實際購房人能夠證明該受讓人、抵押權人不是善意取得，否則，因代持約定不具有對抗第三人的效力，代持人對房產的轉讓、抵押行為有效，出資人可能喪失其房屋所有權。

3.第三方風險。如果代持人在代持期間對他人有債務不能清償，則該房產有可能被查封甚至進而被拍賣，在這種情況下，實際購房人即使提出執行異議，但是否能被法院支持也存在很大的不確定性。

4.不能過戶風險。如涉及法律法規、國家政策、行政限制措施或實踐操作等方面障礙，實際出資人在將來想把代持房產過戶到自己名下時，有可能操作起來非常因難或根本無法辦理。

二、風險防範措施

1、簽訂好購房代持協議。 在協議中應把雙方的地位以及權利義務約定清楚，特別要約定好房屋權屬的歸屬及產權過戶的時間及代持人違約責任、承擔責任方式、計算標準，並避免出現措辭不清、語焉不詳的情形。

提示：對於從開發商處購買的一手房，出資人與名義產權人之間簽訂委託合同，約定名義產權人委託實際出資人辦理交房和驗收手續。

2.抵押措施。出資人可與名義產權人之間簽訂一份《借款合同》，並以該房產為該筆借款作抵押擔保，由出資人作為第一抵押權人辦理房產抵押登記，並將房地產權證交由出資人保管。另外，建議雙方可協商，適當調高借款金額以期能夠全部覆蓋房產市價，並留有一定的漲幅空間，以防止該房產價格上漲後存有剩餘價值，名義產權人可能將該房產其餘部分價值再行抵押。辦理完成房產抵押登記後，最好能將房產證原件交由出資者保管，即使名義產權人擬擅自轉讓、抵押、租賃該房產，也會對其產生一定阻礙。

3、保留好證據。實際出資人在購房時最好保證資金從自己處直接支付給售方，並保留所有票據、證件在自己手中。如確實不能採取這種方法，至少也要要求代持人向自己出具支付款項的欠條，以防將來在主張權利時有書面依據。此外，保留房產所有權證、購房發票等文件，也至少能給代持人在轉移房產的程序上製造一些困難。

4、擔保措施。如有可能時，考慮代持人為履行代持協議向實際購房人提供擔保。

三、房產代持的法律效力：

目前我國法律暫未對為規避政策產生的相關協議的法律效力作出明確規定。因此，判斷代持合同是否合法有效應根據《合同法》第五十二條。只要合同簽訂的主體均具備完全民事行為能力，合同的簽訂是當事人之間真實意思表示，合同內容沒有違反國家法律、行政法規的強制性規定，合同就應當合法有效。

在實踐中，有些地方的法院以指導意見的形式認可了這種現象。例如《北京市高級人民法院關於審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導意見（試行）》（《以下簡稱《意見》）第十五條規定：「當事人約定一方以他人名義購買房屋，並將房屋登記在他人名下，借名人實際享有房屋權益，借名人依據合同約定要求登記人（出名人）辦理房屋所有權轉移登記的，可予支持。

從上述指導意見可以看出，北京高院是認可房屋代持這種行為的。但是《意見》第十六條規定：借名人違反相關政策、法規的規定，借名購買經濟適用住房等政策性保障住房，並登記在他人名下，借名人主張確認房屋歸其所有或者依據雙方之間的約定要求登記人辦理房屋所有權轉移登記的，一般不予支持。

也就是說北京高院是附條件地認可這種房屋代持行為的，底線是不能違反相關政策、法規的規定，比如不能借名購買經濟適用住房等政策性保障住房。

2016年3月1日剛剛生效的《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》）的第二條實際上變向認可了房屋代持的行為。《解釋》第二條規定：當事人有證據證明不動產登記簿的記載與真實權利狀態不符、其為該不動產物權的真實權利人，請求確認其享有物權的，應予支持。通過這條法律規定可以看出，當事人通過《房屋代持協議》向法院提起確權之訴是能夠得到法院的支持的。

上海地區目前尚未出台相關規定，但根據上海法院類似判決，實際產權人（原告）可以提出如下訴訟請求：

（一）房產無抵押貸款的情況

1.上海市XX區XX弄XX號房產歸原告所有；

2.被告XXX於本判決生效之日起三十日內配合原告xxx將判決第一項中的房屋產權過戶至原告XXX名下，辦理產權過戶產生的稅費由原告XXX承擔。

（二）房產有抵押貸款的情況

1.上海市XX區XX弄XX號房產歸原告所有；

2.原告XXX於本判決生效之日起十日內，在清償債務的前提下，註銷上述房屋上的抵押權，被告XXX及第三人上海市住房置業擔保有限公司、中國XX銀行股份有限公司上海XXX支行予以配合；

3.被告XXX於上述房屋上的抵押權註銷之日起五日內，將上述房屋的房地產權利轉移至原告XXX名下；

王俊偉 上海歐澤律師事務所 微信：18817777148