重申刑法的謙抑性

謙抑性是我們經常談及的一個刑法特性，如何理解刑法的謙抑性，或者如何確定刑罰處罰的標準，進而保證刑法的效用在應該發揮的領域得以發揮、在應該抑制的領域保持謙抑？

我最近在讀張明楷老師的《罪刑法定與刑法解釋》，張老師在書中給出了一個判斷標準，我摘錄於此，供大家學習思考：「應當認為，具備下列條件的才能作為犯罪論處：第一，這種行為不管從哪個角度而言，對法益的侵犯都非常嚴重，而且絕大多數人都不能容忍，並主張以刑法進行規制；第二，適用其他制裁方法不足以抑制這種行為，不足以保護法益；第三，運用刑法處罰這種行為，不會導致禁止對社會有利的行為，不會使國民的自由受到不合理的限制；第四，對這種行為能夠在刑法上進行客觀的認定和公平的處理；第五，運用刑法處罰這種行為能夠獲得預防或抑制該行為的效果。從較為具體的層面而言，以下幾點特別值得注意：第一，對國民行使憲法權利的行為，不要僅因違反程序規定便以犯罪論處；只有在不當行使權利的行為對法益的侵害非常嚴重和高度現實化時，才宜以犯罪論處，否則必然違法憲法精神。第二，對於沒有具體的被害人的不法行為以及自己是被害人的行為，不能輕易確定為犯罪。第三，對歷史地形成的社會秩序範圍內的行為，即使由於社會發展變遷使得該行為具有侵害法益的性質，也不宜輕易規定為犯罪。第四，對於極少發生的行為，即使危害程度較為嚴重，也沒有必要規定為犯罪。因為法律是普遍適用的規範，故不得以極少發生之事為據制定法律。」

我學習刑法以來，經歷了《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》的出台，刑法作為基本法律，如此高頻度的修改在世界範圍內都是罕見的。修正案不斷擴大「犯罪圈」：增加新罪名，罪狀擴容，將預備行為、幫助行為正犯化……這種立法衝動讓我感到憂慮：讓道德的歸道德，法律的歸法律，道德是要求人做好事成聖人，而法律的任務在於禁止人做壞事成惡人，而法律中的刑法，更是眾多法律中守在最底線的那個——它的任務僅僅是禁止人做最壞的事成為魔鬼！只要不是魔鬼行徑，真的不應該動輒用刑法規制！

我剛剛開始接觸實務工作，前前後後也參與過幾個案子，司法實踐中刑事追訴的輕易啟動還是讓我感到震驚：這也是犯罪？我要為被告人作無罪辯護！上訪的「被構成尋釁滋事」，討錢的「被構成敲詐勒索」，青年男女偷食禁果的僅因為女孩事後反悔男孩就「被構成強姦」……警察、檢察官、法官們或許在長期的工作中已經麻木了，只要在辦案流水線上埋頭苦幹就好，「做菜，端菜，吃菜」，為一位位公民貼上「罪犯」的標籤，或者用我國的政治話語講，將「人民」變成「敵人」，進行打擊、改造。面對這份習以為常，我說的再多都只是學院派天真的妄語，且有的時候這種立場是冒天下之大不韙，但我不能默不作聲，因為任何人的生命、自由、財產、名譽都是寶貴的。無論是動輒喊打喊殺的憤怒的群眾，還是將刑法視為治理社會的順手工具的官員，我想說，刑法真的不是你們理解的那樣，它的精神原則，它的特性氣質，是保護自由而非剝奪自由的，指控一個人構成犯罪是一件極其嚴肅的事情。

沒有展開講，以上只是在閱讀和實踐中產生的一點感想。人權與自由，值得為之吶喊。

2016年7月11日

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