期待可能性理論怎麼用

經常跟非法學專業朋友討論案件時，會說當事人的行為不具有期待可能性呀，朋友就說什麼是期待可能性？簡單的說就是在差不多的情況下，換成任何跟犯事的差不多（條件相當）的人都會這麼干，不這麼干就不符合人性。 生物學的例子就是條件反射。

比如說：

甲帶隔壁小孩乙去河邊放風箏，乙不小心滑進河裡被淹死。如果甲不會游泳，下水後可能會多增加一個犧牲者,那麼就不能期待甲下河救人，對甲就不能以不作為的故意殺人罪論。

再如：

著名的「換位殺人案」，該案中的行為人李某在下鄉途中，遇到欲搶劫自己的男青年張某，李某在張某不備時，將張擊昏並逃離。跑到附近的一戶人家裡，主人讓李與自己的女兒在一個屋裡休息，李睡在床外側。由於之前受到驚嚇，夜不能寐，就聽到屋外有人說話，方知自己住的正是張某家中。原來張某告訴老太太白天的事情後，老太太欲和兒子殺李某滅口某和李的母親，李沒有辦法，只得將張的妹妹換到床外側，李自己未受到傷害，但張的妹妹卻不幸身亡。此案中李某為了保住自己性命實施了使張某妹妹死亡的行為。李某的生命權和張某妹妹的生命權產生了衝突，但是李某當時並沒有其他的方法避免被殺，也就是說，李某要麼死、要麼跟張某妹妹換位。任何人在李某的位置恐怕都會做出和李一樣的選擇，這是最基本的人性，期待李某為遵守法律去犧牲生命那是不可能的。此時刑法規定李構成故意殺人罪，無疑是與人性常情向背離的，人民必然會憎惡這種法律。

本文是在翻閱了三十多篇相關論文後對期待可能性理論在我們司法實踐中的應用做了總結，對其歷史、價值、實踐困境、改善途徑等廢話都沒有提，哪位法學生想深入交流該話題以作寫論文等用可以聯繫我。純手打，歡迎討論指正。

一、期待可能性理論的概念

期待可能性理論產生於德國司法實踐。其作為刑法中規範責任論的中心概念，有廣義和狹義之分。廣義的期待可能性，是指從行為人實施行為時的一切內部和外在情況分析，期待行為人能夠以合法行為代替犯罪行為的可能。狹義的期待可能性，是指僅僅以行為人實施行為時的外部情況去分析，期待行為人不為犯罪行為而為其他合法行為的可能。關於期待可能性的概念，刑法理論界大多認同狹義的期待可能性理論。

二、期待可能性理論在我國刑法理論體系中的定位

期待可能性在德日的刑法體系中通常被放在責任論中討論，無期待可能性，則不認為構成犯罪。大陸法系在期待可能性與責任論中的其他要素的關係上，有著不同的觀點，主要包括以下三種學：

1，故意過失構成要素說。該學說主張期待可能性是成立故意和過失的前提，無期待可能性則無故意和過失。故意和過失屬於心理學要素，而期待可能性屬於對主客觀情況的評價，無期待可能性並不意味著就沒有故意和過失。該學說邏輯牽強。2,第三要素說。此學說主張期待可能性是與故意和過失並列的要素。如果將期待可能性看作是構成責任的積極要素，則要求公訴機關負有期待可能性的舉證責任，加重了公訴機關的負擔。 3，阻卻責任事由說。這一學說將期待可能性看作一種責任阻卻事由。一般情況下，如果行為人具有責任能力，主觀上具有故意或過失，就具有有責性，作為例外，期待可能性則阻卻責任。該學說只解決有無責任的問題，卻沒有解決責任大小的問題。

雖然這三種學說均存在一定缺陷，難以讓人信服，但相對而言，將期待可能性作為阻卻責任事由對司法實務而言更具有可操作性。需要注意的是，這裡的責任阻卻不僅包括完全阻卻責任，即不構成犯罪，還包括責任的減輕。

例如，2010年，李某某在與管某等人發生爭執，李某某使用水果刀刺死了管某，並且刺傷了另外三人。李某某回家後，讓其女友趙某去查看現場，但李某某並未告訴趙某事實。後趙某和李某某去過一趟醫院，但他們並沒有進去看望傷者。警方將趙某抓獲後，面對警方的訊問，趙某稱自己並不知情。公安機關以趙某涉嫌包庇罪移送檢察機關審查起訴，檢察院經審查後做出不起訴決定，其理由是趙某的不知情供訴屬於單純的知情不報，情節顯著輕微，不構成犯罪。雖然刑法總則第 13 條的但書規定是此案中檢方做出不起訴決定的依據，但是其背後的法理基礎也是期待可能性理論。趙某是李某的同居女友，不能夠期待趙某向公安機關舉報，所以趙某的行為不構成包庇罪。在這裡，期待可能性作為一種消極的責任阻卻事由，發揮了其定罪的功能。

再如，2006年，廣州人許霆在ATM取款機取錢時，在發現ATM取款機具有故障後，連續取了17.5萬元人民幣，在潛逃一年後被捕。廣州市中級人民法院在一審判決中，以盜竊罪判處許霆無期徒刑。2008年廣州市中院重審認定許霆犯盜竊罪，改判5年有期徒刑。廣州市中院為何在法定刑以下改判呢？根據許霆的判決書可以看出，法院改判的原因是由於法院認為許霆在ATM取款機發生故障的情況下產生的犯意，具有一定的偶然性，與預謀或使用暴力手段盜竊金融機構的犯罪不同，其主觀惡性不大。該案雖然未直接引用期待可能性理論，但該案的精神內核卻包含了期待可能性理論。此案中，法院的改判並非說明許霆不構成盜竊罪，只不過由於其案件的特殊性減少了許霆的責任，期待可能性在該案件中作為責任阻卻事由，很好地發揮了其量刑的功能。

三、期待可能性的判斷標準

在判斷有無期待可能性時，需要法官首先去判斷行為人實施行為時是否具有客觀的特殊情況。如果具有特殊的客觀情況存在，法官第二步需要去判斷行為人在這種客觀特殊情況下所實施的行為是否可以被刑法所寬宥。所以在法官判斷期待可能性的過程中不僅要考慮客觀特殊情況即事實要件，還要考慮刑法對特殊情況下的行為的價值衡量，那麼這個價值衡量的標準是什麼呢？所有的矛盾均是由於利益衝突所致，法律的目的就是保護人民的利益，法所維護的利益即法益就是刑法對行為人行為價值考量的標準。筆者認為，刑法的價值考量標準可以分為兩種情形：

1，相同法益的衝突。當相同的生命法益發生衝突時不具有可期待性。

比如著名的「換位殺人案」，該案中的行為人李某在下鄉途中，遇到欲搶劫自己的男青年張某，李某在張某不備時，將張擊昏並逃離。跑到附近的一戶人家裡，主人讓李與自己的女兒在一個屋裡休息，李睡在床外側。由於之前受到驚嚇，夜不能寐，就聽到屋外有人說話，方知自己住的正是張某家中。原來張某告訴老太太白天的事情後，老太太欲和兒子殺李某滅口某和李的母親，李沒有辦法，只得將張的妹妹換到床外側，李自己未受到傷害，但張的妹妹卻不幸身亡。此案中李某為了保住自己性命實施了使張某妹妹死亡的行為。李某的生命權和張某妹妹的生命權產生了衝突，李某的行為肯定構成間接故意的，但是李某當時並沒有其他的方法避免被殺，也就是說，李某要麼死、要麼跟張某妹妹換位。任何人在李某的位置恐怕都會做出和李一樣的選擇，這是最基本的人性，期待李某為遵守法律去犧牲生命那是不可能的。此時刑法規定李構成故意殺人罪，無疑是與人性常情向背離的，人民必然會憎惡這種法律。而當相同的財產法益發生衝突時，我們要衡量財產的多少，並以此為依據判斷有無期待可能性。

2，不同法益的比較。具體而言生命法益最高，健康法益次之，財產法益最低。但這一順序也不是絕對的，如不能為一人生命損害很多人的健康，不能為一個人的健康損害相當多的財產。現實生活中的法益突出是多元的。

如甲拖欠乙5000元的工資，乙的母親不幸重病，急需錢治病。乙多次向甲要錢，甲均不給。乙又一次要工資時發現甲外出，因為擔心甲跑掉（甲外地人），與甲發生爭執並且失手打死甲。在本案中，乙為了工資殺了甲，很明顯並不能主張不具有期待可能性去辯護無罪。因為財產法益是小於生命法益的。但是如果乙僅僅只是輕傷甲的話，則可以主張不具有期待可能性。雖然一般情況下健康法益大於財產法益，但當健康法益與財產法益不相當時，即財產法益顯得更加重要時，可以主張不具有期待可能性。此案中的5000元比甲的健康（輕傷）更重要，而且其背後還存在著乙母親的健康法益甚至生命法益。

四、期待可能性理論的適用範圍

為了防止期待可能性理論的濫用，必須對其適用範圍進行限制。德國雖然是期待可能性理論的發源地，但德國在司法實踐中基本上已經放棄了期待可能性的應用。即使在德國的刑法學界，對期待可能性理論的探討也是限制而非擴張的態度，只有在身體或者其他重大法益遭到侵害並且精神上面臨強大的壓迫時，期待可能性理論才會被應用。日本雖然認同不具有期待可能性是超法規的責任阻卻事由。比如日本的「違反物價統治令案」。但是在司法實務上的適用也不斷減少，其適用範圍被嚴格控制。

我國實行嚴格的罪刑法定製度，因此期待可能性不能作為超法規的免責事由。只有窮盡法律的出罪規定仍然不能適用時，並且仍然有必要的情況下才能適用期待可能性。這樣不僅能使其與我國的法律制度不衝突，而且還能發揮其實現個別正義的目的。

五、期待可能性理論在我國刑事立法中的體現

雖然在我國法律中沒有直接規定期待可能性，但是我國的刑法總則和分則中均蘊含著期待可能性思想。我國《刑法》第十三條規定了「情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪」。此規定包含著行為人主觀惡性極弱的情形，情節顯著輕微包含這種情形。如果行為人被脅迫實施犯罪行為，則行為人不具有主觀惡性，此時不能期待行為人不實施犯罪行為。顯然這條規定中體現了期待可能性思想。我國《刑法》第十六條的規定也體現了期待可能性的思想。該條規定：行為即使造成了客觀的損害結果，但不是出於故意或者過失，而是由於不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪。不能抗拒的原因就是缺乏期待可能性。行為人不可能被期待實施合法行為，因為行為人並不能抗拒。我國《刑法》第六十三條第二款關於在法定刑以下量刑的規定以及正當防衛、緊急避險、脅從犯的規定同樣具有期待可能性理論的精神內涵。

刑法分則中的許多規定也都具有期待可能性的影子。如《刑法》第 134 條規定：「礦山、林場、建築企業或者其他企業、事業單位的職工，由於不服管理、違反規章制，或者強令工人違章冒險作業，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重後果的，處三年以下有期徒刑或者拘役」。此規定的犯罪主體中並不包含被強迫作業的人，因為工人受雇於老闆，很難期待工人不聽老闆的話拒絕施工。