裁判判 | 仲裁庭如何認定損失之實際損失

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鄧永泉

裁判判-仲裁之友 創始人

北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心仲裁員

dengyongquan@caipanpan.com

微信號：DENNISDYQ

續前文：

鄧永泉 | 仲裁庭如何認定申請人的損失及申請人如何在非訴階段奠定勝訴基礎【一】：真實性與關聯性

鄧永泉 | 仲裁庭如何認定申請人的損失及申請人如何在非訴階段奠定勝訴基礎【三】：擴大損失

鄧永泉 | 仲裁庭如何認定申請人的損失及申請人如何在非訴階段奠定勝訴基礎【三】：擴大損失

◆實際損失

實務中，當事人經常約定違約方應賠償守約方的實際損失，但在違約發生後，雙方又對實際損失的範圍存在爭議。這屬於合同法第125條規定的當事人對合同條款的理解有爭議，仲裁庭應當通過合同解釋來認定當事人關於實際損失的真實意思。

首先，立法上對實際損失的內涵沒有規定。

民法通則的司法解釋第132條採用了「實際損失」的表述，即「民法通則第九十三條規定的管理人或者服務人可以要求受益人償付的必要費用，包括在管理或者服務活動中直接支出的費用，以及在該活動中受到的實際損失」。

最高人民法院在其發布的《關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》的第29條中也採用了「實際損失」的表述，即「當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，並作出裁決」。

前述兩個條款雖然採用了「實際損失」的表述，但都不是對其下定義，因此，不能據此認定當事人關於實際損失的真實意思。

其次，按照排除法，實際損失不是與約定損失相對應的分類，否則，二者的區分標準就是損失是否實際發生，實際損失就是指實際發生的損失，約定損失就是指當事人在合同中約定的損失賠償金額，實質上就是合同法第114條規定的違約金，即「當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法」。實務中當事人不會對實際損失的理解發生此種爭議。

如果當事人在合同中約定了損失賠償數額或者損失賠償數額的計算方法，相關的損失認定自然應適用該等約定。如果當事人在合同中約定僅賠償實際損失而未約定損失賠償數額或者損失賠償數額的計算方法，實際損失的內涵就與約定損失無關。如果當事人在合同中既約定僅賠償實際損失又約定賠償數額或者損失賠償數額的計算方法，問題就成了應該適用哪個條款的問題，也不會發生對實際損失如何理解的爭議。

第三，按照排除法，實際損失不是與尚未發生的損失相對應的分類，否則，二者的區分標準就是損失是否已經發生，實際損失就是指已經發生的損失，尚未發生的損失就是指未來可能發生但尚未現實發生的損失。

實務中當事人也不會對實際損失的理解發生此種爭議，因為所有的損失都必須是已經發生的，在現實發生之前就是沒有損失，守約方無權向違約方索賠，但在現實發生之後損失就現實存在了，違約方就應承擔損害賠償責任。

可得利益損失也是已經發生的，因為損失既包括現有利益的損失也包括未來可得利益的損失，兩種損失發生的表現不同。對於後者而言，在違約行為導致受損方無法獲得未來本可以獲得的利益時，損失就是已經發生了。

第四，按照反證法，違約行為導致的實際損失指可得利益損失之外的其他所有損失。

當事人約定僅賠償實際損失，其目的就是某些損失不予賠償，因此，當事人關於實際損失的真實意思包括兩個對立的方面，即有的損失屬於實際損失應予賠償，有的損失不屬於實際損失而不予賠償。

合同法第113條第1款規定，「損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益」。該條款確立了關於違約損失的完全賠償原則，即違約方應當賠償違約行為給守約方造成的所有損失。

按照全國人民代表大會網站法律釋義與問答欄目對合同法第113條第1款的釋義（以下簡稱「合同法第113條第1款釋義」），損失包括直接損失和間接損失，間接損失又稱所失利益，指失去的可以預期取得的利益。可以獲得的預期的利益，簡稱可得利益。因此，可得利益損失就是失去的可以預期取得的利益，相當於間接損失。據此，按照排除法，實際損失最大可能範圍就是排除可得利益損失之外的所有損失。

綜上，筆者認為，當事人對實際損失的理解有爭議的，仲裁庭應將實際損失解釋為「排除可得利益損失之外的所有損失」，這樣既符合當事人有的損失不屬於實際損失而不予賠償的真實意思，又符合完全賠償原則。

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