【婚姻專業法律科普】婚外情、外遇、出軌應該怎麼調查取證？調查取證哪些行為不合法？哪些屬於合法範疇呢？

04-12

前言：三明治情感資訊網綜合婚外情調查取證等問題，科普一下有關法律法規的知識。夫妻一方發生婚外情有兩種情況，一種是該方與第三者發生了感情(包括發生了性關係)，但雙方並未同居(所謂同居，即雙方在一起持續、穩定的共同居住);第二種是該方與第三者發生感情並有同居事實。那麼婚外情調查取證哪些屬於不合法？哪些屬於合法呢？

私人不法取證的界定

作者簡介：李傲霜、張立晗，河北經貿大學刑法專業，研究生。

（一）私人不法取證的內涵

我國刑事訴訟法賦予了司法機關取證調查權，但是由於我國司法資源有限、司法機關取證不及時、方法有缺陷以及態度怠慢等原因致使案件事實難以及時、有效查明，取證權在我國由公權力壟斷的局面已不再能適應多元的司法實踐，因此，私人取證登上歷史舞台，私人取得的證據成為司法機關取證的必要補充。那麼，什麼是私人不法取證呢？筆者認為關鍵在於如何理解「不法」二字。「違法說」認為私人取證是否違反了一般法律規定是認定是否不法取證的關鍵，突出違法二字。「侵權說」的側重點在於私人取證是否對被取證人造成了侵權，強調的是如果對他人構成侵權則為不法。筆者認為，私人不法取證是沒有獲得法律的明確授權，不論私人在非法取證的同時是否侵犯了被取證人的合法權益都屬於私人不法取證。

（二）私人不法取證的表現形式

1.當事人取證。當事人取證包括在公訴案件中取證和自訴案件中取證兩種情況。《刑事訴訟法》明確了自訴人的取證權，而公訴案件被告人的取證權尚無法律規定。刑事訴訟中的案件較於民事案件而言，侵犯的是社會利益，大多會受到嚴厲的刑事制裁。而《刑事訴訟法》第50條中雖然規定司法人員有查明嫌疑人無罪或罪輕證據的義務，但實踐中往往被忽略，而僅僅追求證明犯罪嫌疑人有罪和罪重的證據。因此，當事人出於急切破案、對司法機關取證的不信任等心理動機，自發取證。然後將證據交給司法機關使用或者被司法機關發現後使用，使證據鏈條得以完善，便於查明案件事實真相，私人取證成為訴訟過程中不可或缺的行為。

2.律師取證和私人偵探取證。律師的取證多是基於當事人的委託授權，辯護律師為了維護當事人權益，為其做無罪或罪輕辯護，自然而然需要自行取證。我國《律師法》在第35條對律師賦予了自行調查取證的權利。然而相關法律亦對律師取證作出了限制，如《刑事訴訟法》第42條禁止辯護律師偽證、串供和誘證等。雖然法律對律師取證有所授權，但事實上律師在取證過程中又有很多阻礙。律師作為個人取證，手段、專業性都有限，影響了其取證的效果。同時，由於受權利本位的觀念影響，普通民眾對律師取證較為排斥、不合作。對於律師取證過程中不表明律師身份的情況相關法律尚無規定。在筆者看來，律師匿名取證應等同於普通的公民個人取證，看作一般的取證主體。

私人偵探取證與律師取證都是基於當事人委託，但私人偵探在取證方面有其專業性，彌補了律師取證的不足。公安部曾於1993年頒布了禁止開設私人偵探所的通知，但並沒能阻止私家偵探行業在我國的不斷發展，只不過是以「諮詢服務」、「社會調查」等名義出現。而在部分發達國家，私人偵探行業的發展要比我國進步許多。

3.記者取證。記者調查取證既不是為了維護自身合法訴訟權益，也不是當事人委託授權，而是為了社會公共利益或者源於職業要求而進行的無因管理的私人取證。記者調查取證多為「暗訪」，類似於民間走訪。記者的暗訪常見於各種電視節目，比如每年的「三·一五」晚會，多為記者暗訪獲取相關事實。記者的採訪權中雖然包括取證權，但是不具有強制力，而且記者不屬於法律規定享有取證權的司法機關工作人員，所以，記者也是私人取證的一種。

二、私人不法取證的理論爭議

證據效力是指證據可以被轉化為作為定案依據的法律資格。對於私人不法取證，證據效力如何認定，是否可以進入訴訟程序，至今尚無統一觀點。

（一）國外關於私人不法取證的理論學說

關於私人不法取證的行為，在國外也是普遍存在的，而由於所屬法系不同，各國對該行為的評判不一。

1.不排除為原則，排除為例外。「不排除為原則，排除為例外」的代表國家是美國，該學說認為，在刑事訴訟中，私人以合法手段或不法手段取得的證據都具有證據效力。作為非法證據排除規則起源國的美國並沒有將私人不法取證納入只用範圍，它對私人不法取證的認定是以不排除為原則，以排除為例外。前文已述，私人非法取證不依附於國家公權力，隱蔽性強反覆性弱，出於私人自認為合理的理由進行取證，被取證人可以進行正當防衛。而且，若被取證人合法權益受到侵害，事後還可以通過民事賠償要求行為人給予一定補償，因此，法律沒有阻卻私人不法取證的必要。只是私人不法取證的不排除並不是絕對的，當出現以下情形時應當予以排除：私人取證得到公權力的明示授權或默許，協助國家機關取證；以及被司法機關轉化為合法證據的私人不法取得的證據。

2.法益權衡理論。適用法益權衡理論的代表是德國和我國台灣地區。任何涉及私人不法取證的案件，都需要法院對不法取得的證據證明的法益和被取證者受不法取證侵害的合法權益之間進行權衡，如果法院發現不法取得的證據證明的法益大於被取證者受不法取證侵害的合法權益時，那麼該私人不法取得的證據應予以採納，反之則被排除。這種情況下，國家追溯機關考慮的不是證據取得的手段或方法的合法違法，而是該證據在取得與適用的過程中是否侵犯了他人受憲法保護的基本權益。證據禁止論是德國法益權衡的根源，包括證據使用禁止和證據取得禁止，主要是禁止政府公權力的不法取證，而對私人不做限制，除非是在政府的授權或默許的情況下進行的取證，這種處理方式與上文中美國類似。

3.法律程序一元說。我國的台灣地區是該學說的典型代表。法律程序一元說類似於我國的絕對排除說，私人以非法手段獲取的證據本就是違反法律程序的行為，那麼通過這種行為的證據也不能被法律所包容採納，有點類似於毒樹之果，即因為非法證據違法，那麼依此取得的派生證據也就是毒樹之果也是違法的，應該排除。那麼，當然這種情況也是有例外的，如果行為人並非出於取證或者說使用證據的目的而取得的對象，可以作為證據予以採納。

（二）國內私人不法取證的理論爭議

「因為私人的法律意識較差、且多與案件有利害關係，私人取證較公權力取證更易侵犯公民的合法權利，還可能擾亂司法機關正常的取證秩序。因此應對私人取證的證據謹慎採納，慎重適用。因此，只有當私人收集的證據同時具有客觀性、合法性和關聯性這三種證據屬性時，該證據才具有可采性，可以被作為合法證據予以採納。」與前述絕對排除說觀點不同的容許說認為，非法證據排除規則的設置是為了限制公權力，保障當事人不受司法機關非法侵害，而私人的不法取證行為獨立於公權力，因此，不應將私人的非法取證行為納入到非法證據排除規則的適用範圍中予以排除。而衡平論認為，「對私人取證的證據效力應區別對待，私人違反憲法取得的證據絕對排除；違反一般法律取得的證據的排除由法官進行衡權；至於技術性不法證據，因其具有客觀性，應當絕對不排除。」

三、我國私人不法取證的理論選擇與構建

（一）私人不法取證的理論選擇

如前所述，各學說對於私人不法取證的效力認定原則是不同的，究其根源是因為訴訟模式的不同以及人權保障的觀念不同。美國屬於英美法系，訴訟方式屬於對抗式，控辯雙方在庭審過程中積極對抗，法官處於消極的中立地位，僅起到居中裁判的作用。美國的不排除為原則，排除為例外的處理方式雖有利於發現案件事實，但由於其不論私人取得證據的手段合法與否，將會導致私人以極端方式取證，不利於社會公眾接受，亦損害了司法公信力。法律程序一元說有其合理性，但法益保護範圍、對侵權者的處罰等主要由刑事實體法調整，而對私人不法取證的效力認定取捨屬於刑事程序法的調整範圍。而我國現存的絕對排除說的觀點過於絕對化，只過分強調私人取證的危害性，而沒有涉及正面積極效果。容許說僅考慮到私人不法取證不應適用非法證據排除規則情況，但對特殊情況沒有談及，有其片面性和局限性。那麼，如何認定我國私人不法取證的效力呢？

在筆者看來，法益權衡理論的觀點較為合理，客觀全面的評價了私人非法取證的正面效用和負面影響。法益權衡理論實際上是對私人非法取證侵犯的權益與證據所證明事實保護的權益的衡量，做到了具體情況具體分析，排除了「一刀切」，維護了個案正義，而且在被取證人權益受到侵害時，可以對不法侵害進行正當防衛，在事後也可以通過民事賠償或刑事制裁進行救濟。

我國與德國都是糾問式訴訟模式，庭審過程中不強調控辯雙方的訴訟地位，而由法官主導訴訟程序的進程。我國《刑事訴訟法》第五十條規定了司法人員「收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據」的權利。對於該法條的理解有兩種截然不同的觀點，一種觀點認為該法條是對審判人員、檢察人員、偵查人員的取證權的授權，並不否定其他主體的取證許可權；另一種觀點認為該法條將取證主體限定為司法人員，私人主體不具有取證權。筆者贊同第一種觀點。《刑事訴訟法》第49條賦予了自訴案件中的自訴人享有取證權；而第56條中對當事人及其代理人在申請啟動非法證據排除規則時應履行初步證明義務做了相關規定。因此，根據我國《刑事訴訟法》相關法條的規定，在我國享有取證資格的主體僅限於公安機關、檢察機關、人民法院、辯護人和訴訟代理人以及自訴人與自訴案件中的被告人。其他任何除上述機關、個人外的主體都不依法享有取證權。

對私人不法取證是否排除，一方面要考慮權利的保護，另一方面也要考慮其他捍衛自身權利者對他人權利的破壞。因此，法益權衡理論在目前對我國有較強的借鑒性。

（二）私人不法取證的構建

私人取證有非法、合法與介於非法合法之間三種情況，而法益權衡理論又有其不確定性，依筆者之見，應對私人不法取證的效力進行區別對待。

1.不排除為原則，排除為例外。私人取證過程中沒有侵犯他人合法權益或僅侵犯他人一般權益，而沒有明顯違反憲法所保護的法益，這種情況下取得的證據應予以採納。除非該取證方式過於極端，不易於被普通公眾所接受。部分證據具有唯一性，如果偵查機關取證不及時可能導致證據毀損滅失，或僅有私人擁有該證據，一般情況下對該證據予以採納。而當取證手段過於殘暴，侵犯的法益大於證據所要證明與保護的法益，那麼該證據就不能被採納，如果予以採納，將會損害司法機關的公信力。因此就需要法官行使自由裁量權，考量該證據的取得侵害的法益是否輕微，手段方式是否能被普通大眾所接受。

2.排除為原則，不排除為例外。憲法保障我國公民基本權利。如果私人取證違反了憲法所保護的基本權益，那麼就應適用「排除為原則，不排除為例外」的處理模式。司法是對憲法的捍衛，不能僅僅為了查明案件真相而犧牲憲法保障的基本權利，放縱違犯憲法的不法行為。只有當受憲法保護的個人利益與國家利益發生衝突的情況下，公民個人利益才應向國家社會利益讓步。

私人合法取證的界定

1、受害方與其和你的配偶吵鬧，不如策略一點和他談談說給他一個機會讓他承認錯誤，你可以在這期間錄音，作為以後訴訟的證據，如果可以的話你還可以要求他寫一份悔過書，其中寫明他和誰的什麼關係，這是一種更直接的證據。

2、受害方可以搬出去一段時間，在這期間你可以安裝攝像設備在你家，有時候可以錄到許多有用的證據，但是攝像設備安裝在你家這又不是非法取得，所以這是一個好方法。另外，你還可以密切注意他們的舉動，發現他們一起在夜間進入你家並熄燈休息，你可以找兩名以上的人與你一同回家，名義上是拿東西實際上是抓姦，並且拍下照片。

3、如果你發現他們兩個在其他地方發生性行為，你可以到公安局報案說發現賣淫嫖娼，公安局到現場抓獲製作的筆錄可以作為「婚外情」的證據。

在法院和律師調查取證受限的情況下，私家偵探是調查維權的一種有效途徑。法律上明文規定：在合法的前提下偷拍偷錄的證據可以作為證據在法庭上使用。

一、哪些證據有法律效力

現實中，證明婚外情的證據可謂是五花八門，但這方面證據比較難以取得，而且單獨的證據也很難證明一方有婚外情存在，所以應當盡量多地準備證據，形成完整的證據鏈條，以便於法官綜合判斷：

1、照片：顯示配偶與第三者親密關係的各種照片;

2、錄音：能夠證明配偶與第三者有婚外情的錄音，如與配偶談話中配偶承認與第三者的婚外情關係等;

3、錄像：顯示配偶與第三者婚外情關係的各種錄像;

4、手機簡訊：配偶與第三者之間的婚外情簡訊，有時候配偶與自己、第三者與自己還可能通過簡訊聯繫，談到婚外情的問題，這種簡訊都可保留下來作為證據。但由於簡訊的特點，一是保存比較困難，二是很難直接證明簡訊發出及接收者到底是誰，所以需要採取一些特別的手段予以保留，並且可能還需要一些輔助的證據才能證明婚外情的事實。但無論如何，這些簡訊可以作為婚外情的佐證，幫助證明者形成完整的證據鏈條。比如簡訊保留在接收者的手機中，一直未被刪除，儲存在手機儲存空間或儲存卡中，或將手機簡訊固定，經公證機關公證等，以備將來作為證據使用。

5、電子郵件：有時配偶會與第三者通過電子郵件聯繫，其中也會涉及婚外情內容，有些當事人也會將郵件內容列印作為證據提交法院，也有些採用公證方式對電子證據進行保留。但由於很能證實電子郵件的發出和接收者到底是誰，所以電子郵件單獨作為婚外情證據十分困難，只能作為輔助的證據，幫助證明者形成完整的證據鏈條。

6、配偶和第三者親口承認的書面材料：如我們在案件中經常碰到的，有婚外情的一方曾給配偶寫過的保證書等，保證不再與某某發生婚外情關係，這樣的書面材料也可以幫助證明配偶有婚外情行為。

7、周圍鄰居、朋友的證言：婚外情的取證方式要注意，無論是你自己親自取證，還是請其他人幫你取證，必須要注意的是，都不能侵犯個人權利，否則，法院將不會採信。比如：糾集多人強行闖入他人住宅等，那樣的話，不僅法院不會採信，在法律上還是一種侵權行為。

根據《婚姻法》第46條的規定，由下列情形之一的，導致離婚，無過錯方有權請求損害賠償：

(一)重婚的;

(二)有配偶者與他人同居的;

(三)實施家庭暴力的;

(四)虐待、遺棄家庭成員的;

所以，只有過錯方有上述法定情節的，無過錯方提起離婚損害賠償請求，法院才可能會支持。僅有婚外情或婚外性行為的，法院支持賠償訴訟請求的可能性不大。因為，抓到婚外情，並不能證明過錯方與第三者由非婚同居關係。「同居」與「婚外情」不是一個法律概念，同居要求兩者在一定期限內有連續、穩定共同生活的事實，這個期限一般會被定義在三個月上，而婚外情可能發生在一小時內，並且在時間上、手段上、方式上與同居也是大相徑庭。

可以看出，我國《婚姻法》明確把第二種情況(即與第三者發生感情並有同居事實)納入賠償的範圍。離婚時，如果對方發生了婚外同居行為，無過錯方可以要求婚姻中的過錯方給予損害賠償(包括物質損害賠償和精神損害賠償)。

可見對婚外情要求賠償的前提是有婚外同居行為;要求賠償的對象是婚姻中的過錯方。如果僅與婚外異性發生感情並未同居，法院是不會支持無過錯方的賠償請求的;如果無過錯方要求第三者也承擔賠償責任，法院也不會支持。

婚姻法規定了夫妻之間有相互忠貞的義務，一方在婚姻關係存續期間發生婚外情即使未同居，也是對這一法定義務的違反，是違法的，而並非如有些觀點所說的僅僅違反道德。一方違反夫妻之間的忠貞義務，給對方不僅會造成物質上的損害，更會帶來精神上的巨大創傷，而這些物質和精神上的損失是由違反法定義務的一方造成的，損失與違法行為之間有著直接的因果關係。我們認為，按照民法通則的有關規定，違反法定義務的一方應當為自己的侵權行為承擔賠償損失的法律責任。

配偶身份權是夫妻雙方都享有的基本人身權利之一。第三者和有配偶的人同居是對有配偶方丈夫或妻子的配偶身份權的侵犯，有配偶方的丈夫或妻子會因第三者的這一侵權行為遭受物質和精神上的損害(其中精神上的損害尤為明顯)，所以我們認為，第三者也理應為自己的侵權行為承擔賠償損失的法律責任。

當然，前面所述的第三者應當承擔法律責任的前提：「明知他人有配偶而與之同居」。

二、如何搜集證據

一般情況下，發生婚外情的一方為避人耳目，通常都比較謹慎小心，輕易不會露出馬腳。另一方收集證據的難度比較大。但是，「若要人不知，除非己莫為」，既然一方有不忠的行為，總是有一些線索可以抓住的。

收集證據的一種渠道是當事人自己收集，另一種是聘請專業的調查機構調查。這兩種渠道各有優劣，具體採用哪一種由當事人根據自己的需要來定。但無論採用哪種方式，都要注意證據收集過程的合法性。

三、什麼樣的「婚外情」證據才有可能會被法院採納

1、證據本身必須是客觀真實的。比如，反映雙方不正當關係的照片，應當是真實的攝影，不能是通過技術合成的，否則，就不能作為認定事實的依據。

2、證據所反映的內容應當與要證明的事實有關聯，例如，一方欲證明另一方有婚外情，就應當提供雙方發生婚外情的證據，如捉姦在床的照片等，而諸如通話記錄、簡訊記錄等一般只能證明雙方進行過聯繫，而不能證明婚外情的存在。

3、證據的取得方式必須合法。通過非法方式取得的證據不會被法院採納。例如，一方拍攝的另一方發生不正當性行為的照片，如果是在自己家中抓住並拍攝的，是合法的，一般會被採納;如果是闖入第三者住處或闖入賓館房間拍攝的，不但不會被採納，反而有可能要承擔侵權責任。

4、婚外情可作為法院認定夫妻感情確已破裂的依據。一般認為，一方的婚外情屬於導致夫妻感情破裂的情形，調解無效的，法院應當判決准予離婚。

5、在調解中，可以對過錯方施加壓力，使無過錯方在財產分割或子女撫養方面取得一定的主動。

6、值得一提的是，一方的婚外情只要不發展到重婚或與他人同居的程度，無過錯方就無權要求損害賠償。婚姻法規定的無過錯方有權要求損害賠償的情形僅限於重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員幾種;但可以在分割財產時酌情考慮。

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