淺談民法總則創新之處

04-12

作為中國民法典的開篇之作，《中華人民共和國民法總則》15日獲十二屆全國人大五次會議表決通過，中國民事法律制度從此開啟「民法典」時代。但進入「民法典」的時代並非如此簡單，想要讓這個時代成為我國民法史上的「黃金時代」必須紮根於本土化資源，吸收先進法律理論，從而創設屬於我國的《民法典》。而《民法典》以民法總則開篇立論，因此，總則的設立實為重要。而我國的第一部《民法總則》突破以往《民法通則》的一些陳舊觀念，做出了許多創新之處。以下，筆者將淺略地談一談對其中革新之處的看法。

一、公序良俗之明確

公序良俗原則是現代民法中的一項重要原則，其往往與誠實信用原則並立作為意思自治原則的合法性限制。在我國本次的《民法總則》中突破了以往將其作為學理原則的做法，首次將其明文規定於民法總則之中，顯示了對該原則的重視。

要談公序良俗原則必要談到意思自治原則（作為公序良俗的限制對象），也當然地要將其與誠實信用原則加以區分。首先，在自由主義、個人主義思潮中興起的意思自治原則強調對個人的尊重，這種尊重始於神聖（強調個人自由、平等的正當性，而這種倫理上的正當性無法駁斥），終於世俗（這種正當的自由、平等化作民法世界裡個人意思表示的理論基礎）。可以說，意思自治是人尊嚴之體現，在過去「經濟人」的假設前提下，意思自治不僅迎合了自由主義的浪潮，更恰逢市場經濟下的需求，其在道德與經濟方面的兩相滿足使得意思自治原則不斷膨脹。然而，意思自治實乃一種自由，一種以自身意志與他人互受負擔來達成謀利之合意的自由，而自由都是有邊界的。可是，意思自治原則源自倫理的正當性，其邊界應當如何確定實乃理論技術上的難題。換言之，意思自治的自由建立在個人尊重之上的，欲圖給它加以限制，即意味著動搖個人尊重的合法性基礎。不可謂不難。然，解鈴還須繫鈴人，欲圖給如此正當的個人尊重所加的限制必定是個人尊重本身。亦即，個人確應得到尊重，但說這句話時並不能從某個唯一主體出發，而是從群體性概念的主體出發，個人得到尊重的同時必須尊重其他的個人（這裡其他的個人還包括抽象性集體意義上的個人）。並且，古典時代上的「經濟人」假設逐漸過時，受到諸多詬病。由此，便引出了公序良俗原則。

公序良俗是公共秩序和善良風俗的合稱。由上可知，不論是公序還是良俗，其背後所隱藏的都是「其他個人的尊重」，抽象來看，個人的確應當享有源自「個人自由、平等」的締約自由，但行使該種自由時不得以侵犯「他人自由、平等」為代價。因此，或許可以說，公序良俗乃是在群體意義上所使用的個人自由的代名詞，是以意思自治根源的正當性來限制意思自治本身的手段，因而無法質疑其法理根基。筆者不贊成某些學者僅將其看作貫徹政策之要求或是社會維穩之必要，這樣的看法不僅沒有妥善解決二者間的矛盾衝突，更缺乏法理上的正當性，總是差強人意。只有將二者從根源上看作是同一事物的兩面表現，方才解釋的通如何消解對意思自治背後倫理正當性加以限制的障礙。

另，公序良俗原則與誠實信用原則二者都是意思自治原則的限制與補充，並且二者都是含有極強道德性因素的名詞，區分二者實屬不易。但筆者認為，區分二者實無必要，應當注重二者概念上的競合。在司法實務中，在具體案例的分析中，我們往往沒有區分二者困難的疑惑，因此，可以說區分二者的疑惑僅僅在於理論上，而理論通過抽象性名詞的表述本就難以詳盡其言，往往使得二者區分愈發模糊。實際上，誠實信用原則著重的是在市場經濟下交易信賴的保護，而這種保護的合法性實際上也源自公序良俗的規範。因此，可以說，誠實信用原則是在公序良俗原則中某一方面（誠信）的強調概念。不必耗費心力於其二者之區分上。

二、胎兒之民事權利能力

民法總則中確立了之於胎兒的民事權利能力，此乃特殊的民事權利能力，一如民事行為能力制度中的法定婚齡方才具備結婚所需的特殊民事行為能力。一般而言，自然人年滿十八周歲具備完全民事行為能力，可以為一切民事行為。然而，在締結婚姻時，法律卻又提出了更高（在有些國家是更低）的年齡標準方才賦予其民事行為能力。我們或許可以說，年滿十八周歲是所取得的完全民事行為能力亦不完全。那麼，法律為何在某些領域設置如此的特殊要求，且不惜破壞法律體系的協調性呢？這些領域存在何種需要特殊照顧的法益呢？

於婚姻而言，之所以規定更高（或更低）的年齡標準原因主要在於一種政策性要求——根據不同國家國情的需要調控人口的手段之一。比照來看，倘若法律給予胎兒以特殊的民事權利能力，其必然基於胎兒亦有必須要保護的法益（這話在非法律專業人士聽來似乎不成為問題，然而學習過法律的人都知道，胎兒在民法上不屬於「人」）。那麼，胎兒必須要保護的法益是什麼呢？一胎兒存在著極強的生命可能性，可以認為是一種特殊至極的倫理物，其潛在的生命可能值得保護（人身權延伸法律保護理論的觀點）；二胎兒之於孕婦有著極強的精神利益，胎兒與孕婦的人身性幾近合一，其攜帶的精神利益值得保護；三胎兒牽掛著人類延續的命運與倫理道德上的情感，其蘊含的公序良俗值得保護。故而，據此設定了關於胎兒的特殊權利能力。

三、捐助法人之設立

民法總則對於捐助法人的規定列舉了宗教活動場所的例子，因此，可以想見二者之間的緊密聯繫。現階段關於宗教財產歸屬及其主體地位的界定存在著較大問題，一度衝擊了社會對於宗教的信賴秩序。現如今，就宗教財產歸屬主體而言，各種法規規章中的提法並不統一，各種宗教政策性文件和法規規章當中先後出現「寺廟所有」、「社會所有」、「社會會公有」、「國家所有」、「中國教會所有」、「信教群眾集體所有」、「宗教團體所有」等用語，令人茫然。宗教財產有其日常使用（進入市場交易）的必要性，又由於宗教財產來源的特殊性（多為捐助與補貼），明確宗教財產歸屬主體尤為重要。而以捐助法人（相當於財團法人）的概念助宗教活動場所取得法人地位是最為妥當的做法，其所謂「財產成為財產自身的法人」。這在最大程度上保護了宗教財產的神聖性，也規範了其使用合於目的性用途。

四、見義勇為之法理

《民法總則》規定了關於緊急救助責任豁免的條款，旨在鼓勵人們積極履行道德上的作為義務，亦即西方法律界所稱的「好撒瑪利亞人法」。希望通過以法律優惠促使人們見義勇為，就筆者看來，此乃是一種以利誘義的做法。其在被救助人利益與社會信賴穩定關係中選擇了後者，換言之，該規定旨在保護社會的信賴穩定關係。倘若僅止步於此，以法益衡量作為其法理基礎，筆者認為並無不妥。但筆者堅決不贊同強制性的見義勇為法，例如將刑法中的不作為犯罪之作為義務強行賦予每個見證法益無助性的普通人。因為，法律並非一種道德指令，在價值多元化的當下，不可能再以法律作為單一倫理推行的工具，即便這種倫理於社會再有益，具體到個人總是一種不能承受的負擔。倘若推行積極的好撒瑪利亞人法（強制性的見義勇為法），必將大大萎縮國民的行動自由，並且也必將受到不同倫理觀的反噬，這只是借法治之名推行專制，戴上「人民」的面具屠殺人民！