從兩則邏輯悖論，漫談茅盾手稿拍賣案版權的「合理使用」

來源：IPRdaily中文網（http://IPRdaily.cn）

作者：袁博 同濟大學

原標題：漫談邏輯悖論、茅盾手稿拍賣與「合理使用」

在版權的學理、維權和訴訟中，充滿了很多邏輯上的悖論。什麼是邏輯上的悖論呢？在國慶期間，筆者剛好在美國作者Eric Kaplan所著的《本書內容無法用書名描述》中看到了一段典型的關於「悖論」的對話。

對話（一）

甲和乙是好朋友，一天甲目睹乙在商場偷了東西，在是否揭發乙的問題上，甲陷入了「忠於朋友」和「忠於正義」的矛盾。

以下是邏輯學家幫助甲解決悖論的對話：

邏輯學家：何為犯罪？

甲：犯罪就是違法不義。

邏輯學家：揭發犯罪一定正確嗎？例如在納粹時代，根據當時的法律揭發庇護猶太人的好朋友，一定符合正義嗎？

甲：揭發好朋友是不正義的。

邏輯學家：所以「發現罪行就揭發好朋友」是錯誤的啊。

甲：啊，我的問題解決了，謝謝。

分析（一）

上述「邏輯學家」的回答看似完美，其實有一個很大的邏輯陷阱，就是將特例推廣到一般。例如，他在證明「揭發朋友犯罪」正義與否的問題上，用的是一個例外，即希特勒統治下的德國司法，而眾所周知，在一般意義上，在法治國家「揭發犯罪」是一般原則。

事實上，類似的爭論在知識產權法中每天都在發生，而類似的認識誤區也每天都在影響業內人士。前不久，法院就「拍賣茅盾手稿版權案」作出一審判決。法院認為，拍賣過程中，將涉案手稿印於拍賣目錄中，在正式拍賣前向特定人群無償少量發放，在公司網站和微博上介紹拍品的行為，是以拍賣為目的，向潛在競買人進行的必要宣傳，不構成對權利人著作權的侵犯。

針對上述結論，業內人士甲和乙進行了爭論。

對話（二）

甲：我認為，拍賣中的展示行為，屬於「合理使用」。

乙：理由是什麼？

甲：因為符合「三步檢驗法」。判斷合理使用的條件，《伯爾尼公約》、《與貿易有關的知識產權協議》和《世界知識產權組織版權條約》規定了原則性的「三步檢驗標準」，即「只能在特定情形下作出」、「與作品的正常利用不相衝突」以及「不得不合理地損害權利人合法權益」。在我國，「三步檢驗法」體現在《著作權法實施條例》第二十一條，即「使用可以不經著作權人許可的已經發表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益」。

乙：這些原則也沒說明拍賣中的展示行為屬於「合理使用」啊？

甲：拍賣某一物品卻事先不向競拍者展示，這正常嗎？

乙：匪夷所思。

甲：也就是說展示拍賣物品符合一般認知？

乙：是的。

甲：為了拍賣而展示拍品會影響作品的正常利用嗎？

乙：一般不會，因為拍品的展示一般不會全面展示作品內容，而且競拍者通過對拍品的短暫接觸和局部觀察，也無法替代對整個作品的欣賞，所以不會影響原作的正常利用，也不會產生對原作的替代。

甲：那麼根據「三步檢驗法」和《著作權法實施條例》第二十一條「使用可以不經著作權人許可的已經發表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益」， 拍賣中的展示行為屬於「合理使用」的結論不是呼之欲出了嗎？

乙：你說的對。

分析（二）

上面的討論看似符合邏輯，同樣存在一個很大的BUG。但是，這個BUG和前面的對話（一）不同，前面關於「揭發朋友」的對話中，存在「將特例等同於一般」的問題，而後面這個「展示拍賣品」的對話中，存在的卻是「將一般適用於特例」的問題。

其實質在於，把「合理使用」實質等同於「三步檢驗標準」，從而產生了一個似是而非的結論：凡是能夠通過「三步檢驗標準」的被控侵權行為，在我國都是「合理使用」的行為。

這個結論的BUG在哪呢？

答案是，在我國目前著作權法的規定中，通過「三步檢驗標準」的行為，只有其中的一部分能夠構成「合理使用」。

這是為什麼呢？

合理使用制度規定在《著作權法》第二十二條第一款，由於我國著作權法對「合理使用」採取的是有限列舉的形式，即僅僅列舉了12種具體情形，沒有一般性的判定原則，也沒有兜底條款，這使得很多國際通行的「合理使用」方式不在其中。

而且，由於《著作權法實施條例》的位階從立法上說要低於《著作權法》，所以不能因為某一行為符合《著作權法實施條例》第二十一條就能得出其必然滿足著作權法第二十二條的結論。

由於著作權法第二十二條封閉式的立法中並未將西方很多滿足「三步法」的行為規定為「合理使用」，使得從嚴格意義上來說相關行為在訴訟中如果主張「合理使用」就無法找到具體的法律依據（具體到某一款項）。

例如，在訴訟中，被告以自己行為（例如「滑稽模仿」）符合「三步檢驗法」而主張「合理使用」抗辯，但是當裁判者問及具體依據著作權法第二十二條的哪一款項時，被告要麼無語茫然要麼顧左右而言他。

同樣，著作權法第二十二條封閉式的立法中，並未對於「展示拍賣品」給出任何具體肯定（不包含在十二種模式之中）或者原則認可（沒有兜底條款）。

因此，在現行的立法框架下，並不能推出「展示拍賣品」是「合理使用」的結論。

來源：IPRdaily中文網（http://IPRdaily.cn）

作者：袁博，同濟大學

編輯：IPRdaily 趙珍 / 校對：IPRdaily 縱橫君