如何進行電子取證？如何構建前期制度？丨公司反舞弊實務③

相對而言，由於舞弊人員大多為有一定文化水平的公司高管人員，具有一定的反偵查意識，在意識到風險時往往會將舞弊行為的傳統證據（如書證、物證等）進行藏匿甚至毀損，而電子數據往往被無意識留存於其使用的存儲介質中，即便某些舞弊人員能夠刪除、修改電子數據，在專業技術人員的介入下，電子數據也能得到有效的恢復和提取。

星瀚刑事部前不久介入一起金融公司反舞弊案件，涉案舞弊人員自認為已經將全部涉案證據毀損、滅失，因此對律師介入調查不以為然，然而在短時間之內，星瀚刑事部使用技術手段恢復了其工作電腦的全部數據，並將核心的電子數據提取出來，整理成案。在電子取證的成果面前，該舞弊人員對於犯罪事實供認不諱，公司的損失也及時得到了補償。如果沒有電子取證的技術手段，本案便無從偵破。

以往的反舞弊實務中，電子數據這類新型證據往往被忽略，而如果在傳統證據被舞弊人員毀損的情況下，案件的調查便更是無法繼續，因此，我們應該改變思路，在調查獲取傳統證據之外，重視電子取證的應用。

一、電子取證的對象——電子數據的刑事法規定

2012年3月4日,十一屆全國人大五次會議表決通過了《中華人民共和國刑事訴訟法》修正案，其中於第四十八條規定的物證、書證、證人證言等傳統證據基礎上增加了「電子數據」，自此電子數據作為一種新的刑事訴訟證據種類開始正式在我國刑事訴訟程序中嶄露頭角。

2016年9月9日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發布的《關於辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（法發〔2016〕22號）中對於確定了電子數據的概念外延，即「電子數據是案件發生過程中形成的，以數字化形式存儲、處理、傳輸的，能夠證明案件事實的數據」，並且對於電子數據的形式作出了列舉式說明「電子數據包括但不限於下列信息、電子文件：（一）網頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網盤等網路平台發布的信息；（二）手機簡訊、電子郵件、即時通信、通訊群組等網路應用服務的通信信息；（三）用戶註冊信息、身份認證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日誌等信息；（四）文檔、圖片、音視頻、數字證書、計算機程序等電子文件。」

至此，電子數據的法律地位和法律內涵已經基本確定,而作為反舞弊實務中的電子數據，則因為反舞弊刑事實務中涉及的罪名通常為外觀具有隱蔽性的職務類犯罪，加之電子數據往往依賴於存儲介質而存在，所以反舞弊實務中電子數據通常會體現出如下不同的特點。

二、反舞弊實務中電子數據的特點

1. 存儲介質的私密性

從星瀚刑事團隊豐富的反舞弊實務經驗中可以發現，大多數公司舞弊人員出於掩蓋犯罪的需要，往往會刻意將暴露犯罪行為的電子數據特意存儲在私密的存儲介質中，如某些舞弊人員會將涉及犯罪的電子數據存儲在個人電腦、手機、優盤、記憶棒、存儲卡、存儲晶元甚至網盤中，而相對公開的網路平台等存儲介質往往不會作為其存儲電子數據的首選。

在一起星瀚刑事部經辦的侵犯商業秘密案中，某上市公司的技術子公司一技術員竊取公司的機密技術資料後，上傳至百度雲網盤及家裡的個人電腦，後星瀚刑事部憑藉專業的電子取證技術，通過數據篩查、數據恢復、行為分析等綜合調查手段，查清技術秘密被該員工存儲至百度雲盤、郵件、個人電腦硬碟、移動硬碟等細節，順利獲取該員工竊取公司技術秘密的關鍵證據，成功阻止了該核心技術秘密信息的泄露，該案件便是一起典型的舞弊人員將涉案電子數據存儲在私密性的存儲介質之中的案例。

2. 反映案情的不完整性

除了以上提到的舞弊人員刻意存儲涉嫌犯罪行為的電子數據的情形，亦存在舞弊人員在通信信息中無意間暴露或者尚未刪除的電子數據，這種類型的電子數據在實務中往往以手機簡訊、電子郵件、即時通信（包括QQ、微信等即時通信工具）記錄為主要形式。由於該類電子數據並非舞弊人員刻意存儲，而是日常犯罪活動所累積形成的，因此極為容易因為各種原因缺失甚至完全遺失，尤其是因為電子數據對於存儲介質具有相當強的依賴性，在存儲介質變更或滅失的情況下，電子數據很容易丟失，如私人手機更換導致的微信聊天記錄清空的情形便是一種很常見的導致電子數據缺失的情形。因此，在舞弊人員沒有刻意存儲電子數據的情況下，涉案電子數據的不完整性會成為電子數據的突出特點，此時的電子數據作為犯罪線索會無規律且不完整地分布在各種存儲介質中。

星瀚刑事部近期接受某著名視頻網站公司的委託，在初步了解案情後，決定以涉案電子數據作為刑事控告的突破口，就此組織了專業人員對涉嫌舞弊行為的高管人員的電腦硬碟進行電子數據的採集，取得了包括電子郵件、QQ聊天記錄、微信聊天記錄等形式在內的電子數據，由於時間跨度較大，各種形式的電子數據均有了不同程度的缺失，但是在星瀚刑事部人員的努力下，整理出的電子數據作為犯罪線索能夠證明絕大部分的已掌握案情，也因此使得本案在公安機關成功立案。

3. 數據的易刪改性

電子數據的另一大特徵便是易刪改性，當電子數據的以各種形式存儲於一定的存儲介質中時，其依賴存儲介質的存在而存在，因此其穩定性差，容易被修改，甚至刪除、滅失，此時必須經過專業技術人員的數據恢復才有可能恢復原狀。星瀚刑事部在近期承辦的一起金融行業反舞弊案件中，組織專業的技術團隊在電腦硬碟中將已被舞弊人員刪改的電子數據進行了數據恢復，獲取了關鍵的案件線索，使得舞弊人員不得不承認了其涉嫌非國家工作人員受賄罪的行為。

三、反舞弊實務中電子取證的要點

由上文所分析的反舞弊實務中電子數據的特點與刑事證據標準出發，結合數年來星瀚刑事部電子取證的成功經驗，我們認為，反舞弊實務中電子數據採集應當遵循以下要點：

1. 取證主體的專業性

如上文所分析，用於證明舞弊行為的電子數據往往呈現私密性、不完整性、易刪改性的特點，而且為了後期的刑事控告考慮，必須保證所採集的電子數據符合刑事證據標準的要求，因此只能由專業的技術人員進行電子數據的採集和分析。非專業的人員在採集電子數據的過程中，可能會將電子數據破壞，甚至導致電子數據滅失，而且據星瀚刑事部辦理反舞弊案件的經驗，往往會出現舞弊人員對電子數據進行刪改、企圖使原有電子數據喪失真實性、完整性的情況，在此種情況下，專業的技術人員通過數據恢復等方式能夠使得電子數據恢復原狀。此種情況已有前述案例，不復贅述。

2. 取證過程的保密性

電子數據對於存儲介質具有極大的依賴性，易於改動和刪除，因此部分舞弊人員在得知公司開展反舞弊調查後，會選擇鋌而走險刪改和破壞電子數據，甚至物理損毀存儲介質。為了防止這一情形的發生，公司開始反舞弊調查前，應當注意信息的保密，即調查的相關情況必須僅由有限的高層決策並執行，避免調查的相關信息泄露，防止舞弊人員提前產生警惕，阻礙甚至是抗拒電子取證。在一起資產管理公司反舞弊調查開始時，公司高層決定對舞弊人員的工作電腦收繳並交由星瀚刑事部進行電子取證，該舞弊人員得知會有律師介入後產生了警惕，借故拖延上繳，後期其將數據損毀後方上繳公司，但此時該工作電腦已經喪失了電子取證的可能性，本案即是沒有注意保密的典型案例。

3. 取證行為的合法性

除了以上兩點，電子取證行為的合法性也是需要重視的，因為公司主導的反舞弊調查中，公司並非法定的刑事偵查主體，因此應當尤其注意合法性的問題，否則很容易出現未曾發現有效的犯罪線索反而可能涉嫌侵犯隱私權等違法行為的情況，電子取證只能在法律規定的範圍內行事，這便引出了下文的前期制度構建問題。

四、公司反舞弊實務中電子取證的前期制度建構

應當明確，電子取證的前期制度建構除了確保電子取證行為的合法性的目的，還應確保電子取證的結果的完整性和確保電子取證的結果能夠啟動刑事訴訟程序。就此，星瀚刑事部從豐富的辦案經驗中總結出以下原則：

1. 公司應當對存儲介質擁有所有權，保證於反舞弊調查開始後有權收繳該存儲介質

公司應當對於在工作場合的存儲介質擁有所有權，對於關鍵內控崗位的人員必須根據工作需要配備電腦、手機、平板電腦、移動硬碟、光碟、優盤、記憶棒、存儲卡、存儲晶元等載體，上述物品由公司購買，公司擁有所有權，購買的相關書面手續應當留存。此外，在給相關人員配備電子設備時，應當考慮是否符合後期電子取證的要求，比如某些配置的電腦或者手機不易於技術破解的，應盡量避免購買。

上述制度建構使得公司有權收繳員工電子設備進行電子取證，可以保證公司對存儲介質展開電子取證的合法性。

2. 促使員工盡量使用公司提供的存儲介質，使得存儲介質中的電子數據盡量豐富和完整

另一方面，為保證員工盡量使用上述公司提供的設備而非私人設備，可以採取技術手段限制非公司所有的設備接入辦公場所的網路、限制移動儲存介質介入辦公電腦。由於辦公場所只能限制使用上述設備，可以盡量確保作為電子取證結果的電子數據的完整性。除了限制使用的辦法，也可採取鼓勵、側面獎勵機制，如對使用公司所提供的手機和手機號碼的員工，可以採用每月補貼相當數額話費的方式進行獎勵。

3. 重點內控人員的存儲介質中的電子數據定期提取和保存

由於存儲設備均為更新換代較快的電子設備，公司可以對達到一定使用年限的存儲介質進行更換，存儲介質中的數據可以定期的進行保存或者轉存，以備日後反舞弊調查期間使用。除了更換，公司亦可以以定期維修、硬體護理、軟體更新等名義組織技術人員將重點內控人員的存儲設備取得後保存或轉存電子數據，此時便需要公司將該制度常態化，定期運作。

4. 公司內推行規範化的電子辦公制度

為了使員工對於存儲介質具有依賴性，公司可以聘用專業的技術人員為公司建設辦公網路、設計辦公軟體，並在日常工作過程中推廣使用。此外，在辦公過程中統一即時通訊工具客戶端的使用（比如微信），推廣郵件等客戶端等辦公軟體的客戶端在存儲介質上的安裝都是可行的措施。

上海星瀚律師事務所刑事部在公司內部反舞弊實務中，組織專業技術人員將電子取證廣泛應用於取證階段，並取得了突出的效果，相當數量的刑事控告得以立案。電子取證作為針對電子數據的技術偵查手段，今後也必將在實務中越來越為專業反舞弊領域所倚重。