SM中的刑事責任問題——違法性阻卻事由中的被害人承諾

近日，某明星在賓館中死亡的信息傳遍了整個微博和朋友圈，成為了大頭條之一。據公安機關和經紀公司的說法，該明星為因抑鬱而自殺身亡。當然，也有些無聊的網友散步一些無聊的小道消息，說該明星為在與某導演SM中意外死亡。對於這種言論，筆者不予置評，但是這又牽涉了另一個話題——SM中一方失手致對方重傷或死亡是否應當承擔刑事責任。

根據百度百科的定義，SM就是虐待與受虐（英文sadomasochism）的簡稱，尤其在性方面。SM是一種性快感與痛感聯繫在一起的特殊性活動，即通過痛感獲得性快感的性活動，是一種性慾倒錯，屬於BDSM重要術語之一。其中的疼痛既包括肉體痛苦（如鞭打導致的痛感），又包括精神上的痛苦（如羞辱、支配所導致的痛苦感覺），虐戀還包含施虐癖和受虐癖兩個範疇，對他人施加痛苦可以導致自身的性快感、性興奮或單純的樂趣則屬於前者，如果接受痛苦可以導致自身的滿足感則屬於後者。（都是生活中網路時代的成年人，SM是什麼相信不需要詳細解釋……）

SM可能牽涉的犯罪筆者認為也無外乎七種——侮辱罪、強制猥褻罪、強姦罪、故意傷害罪、故意殺人罪、過失致人重傷罪、過失致人死亡罪。

從外觀上看，SM性行為作為一種強制性的性行為，符合強制猥褻罪或強姦罪的外觀，加之SM行為本身就具有一方對另一方的侮辱性，如果在公開場合進行的話，是符合侮辱罪的外觀的；如果導致一方重傷或死亡，那麼從違法性角度看，也是符合故意傷害罪、故意殺人罪、過失致人重傷罪、過失致人死亡罪的外觀的。那麼存在爭議的地方在於，許多人認為既然是私生活中最隱私的部分，SM性行為一定是基於你情我願的，既然一個願打一個願挨，為什麼要涉及刑事責任呢？這就涉及違法性阻卻事由之被害人承諾的問題。

首先鋪墊一個前提：如果重傷或死亡一方（以下簡稱「被害人」）沒有事先承諾，非基於自願與對方發生SM性關係，則對方一定是構成犯罪的，至少是強制猥褻罪或強姦罪，這裡不作討論。以下所述均建立在被害人自願進行SM行為的前提下。

1.問題一：什麼是被害人承諾？被害人承諾在刑法上的意義（作用）是什麼？

任何犯罪的構成都由客觀和主觀兩個層面的構成要件組成，判斷某一行為是否構成犯罪，首先要從客觀上看是否符合刑法分則規定的犯罪的外觀（即違法性構成要件），然後再分析行為人的主觀狀態，是故意還是過失（即責任構成要件），如果符合刑法分則規定的犯罪的外觀，還要判斷是否存在阻卻違法性的事由，比如說正當防衛、緊急避險、其他（如法令行為、被害人承諾等），如果有這些阻卻違法性的事由，則該行為不構成犯罪；同時，還要判斷是否具有法定的責任阻卻事由，如意外事件、不可抗力、不具有刑事責任能力等。那麼這裡討論的被害人承諾是阻卻違法性的事由之一。

2.問題二：是否所有的被害人承諾均有效，即被害人承諾的構成要件是什麼？

根據張明楷老師在《刑法學（第四版）》一書中的理論，被害人承諾要想有效的阻卻違法性，則必須具備以下條件：

（1）承諾者對被處分的法益（刑法保護的利益，如性自主權、健康、生命、財產等）具有處分的許可權。一般而言，任何人對國家、集體或第三人利益均無處分許可權，對自己的生命也沒有處分許可權（生命權可以放棄，但不能讓渡，即自殺成功[注1]不犯罪，但同意別人殺害你，該同意無效）。對自己的健康有有限度的處分權（以重傷為限，承諾他人將自己傷害成重傷的，該承諾也無效）

[注1]自殺失敗有可能犯罪，假設張三從鬧市區某高樓的18樓跳下去，砸死了路過的李四，如果張三死了，張三不構成犯罪，因為死人是不能做被告的，如果張三沒死，那就構成犯罪了（間接故意的故意殺人罪）

（2）承諾者必須對承諾事項的範圍、意義具有理解能力。

（3）承諾者不僅承諾行為，而且承諾行為的結果。

（4）承諾必須基於承諾人的真實意志。

（5）必須存在現實的承諾。

（6）承諾至遲必須存在於結果發生時。結果發生後，被害人的承諾無效。

（7）經承諾實施的行為不得超過承諾的範圍。

3.問題三：SM性行為中，被害人一方承諾的到底是什麼？

在SM行為中，被害人一方承諾的是暴力、侮辱性的性行為，而不是自己的健康和生命，沒有人在SM的時候會承諾對方可以殺死自己，即便作出這樣的承諾，根據上述第（1）個構成要件，該承諾也是無效的。

4.問題四：SM性行為中，被害人一方的承諾是否可以免除對方一不小心「玩」死自己的刑事責任？

結論來了：不可以。首先，被害人承諾的只是行為，而不包括結果。根據上述第（3）個構成要件，被害人承諾的僅僅是對方對自己實施暴力、侮辱性的性行為，而不包括因該性行為產生的任何結果。第二，即便被害人承諾對方發生一切後果自負責任，該承諾也是無效的，理由同上。

因此，SM性行為中，如果S一方因故意或過失致使另一方重傷或死亡的，S一方需要承擔刑事責任。

5.問題五：S一方會承擔什麼刑事責任呢？

首先，S一方不構成侮辱罪、強制猥褻罪和強姦罪。因為受害人一方對自己的名譽、性自主權具有處分的權利，有承諾的能力。該承諾有效，阻卻違法性。

第二，如果S一方導致被害人重傷或死亡時基於故意，則構成故意傷害罪（重傷）或故意殺人罪。

第三，如果S一方因過失導致被害人重傷或死亡，則構成過失致人重傷罪或過失致人死亡罪（注意，我國《刑法》沒有「過失殺人罪」一說）

第四，如果受害人一方的死亡為意外事件，即在事情發生時，S一方無法預見也不應當預見（比如被害人患有極其罕見的疾病等），那麼意外事件作為責任阻卻事由，是可以阻卻犯罪的，S一方不構成犯罪。

通過對以上五個問題的解析，相信大家對這個話題應該有了比較深刻的了解了。最後升華一下，色字頭上一把刀，小心掉下來喲~
推薦閱讀：