最新非法吸收公眾存款罪無罪辯護7大實戰策略（2017）

非法吸收公眾存款罪辯護律師陳北元

核心提示：

非法吸收公眾存款罪構造模式（6大要素）：違反金融管理法律＋未經批准＋向社會公眾（不特定）＋公開宣傳＋承諾回報＋吸收資金行為＝非法吸收公眾存款罪。

非法吸收公眾存款罪等非法集資案件一直是近兩年司法打擊的重點。筆者在執業中成功代理了數起金融犯罪案件，包括李某某特大集資詐騙案、某銀行辭職高管團隊特大非法吸收公眾存款案、郭某特大非法經營案等等，被告人獲得不同程度減輕處罰，取得了良好的辯護效果。

筆者根據自身辦理集資詐騙案件的經驗，總結了非法吸收公眾存款罪的構造模式（6大要素）：違反金融管理法律＋未經批准＋向社會公眾（不特定）＋公開宣傳＋承諾回報＋吸收資金行為＝非法吸收公眾存款罪。並結合該6大要素總結出《最新非法吸收公眾存款罪無罪辯護7大對策（2017）》：

【非法吸收公眾存款罪】《刑法》第176條規定：非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。

最高人民法院《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2010.12.13）第1條規定「違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第176條規定的『非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款』：

（1）未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金；

（2）通過媒體、推介會、傳單、手機簡訊等途徑向社會公開宣傳；（3）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；

（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

司法解釋第2條列舉的非法吸收公眾存款罪經營領域包括房地產租售、林權代管、代種養殖、虛擬銷售、股票債券、虛構基金、假冒保險、投資入股、委託理財、民間會社10種基本形態。

非法吸收公眾存款罪無罪辯護策略一、未違法國家金融管理規定之辯。

本罪屬於法定法，又稱「行政犯」，法定犯行為的社會危害性與應受處罰性的來源主要在於違反了國家的規定，強調的是違反了國家的規定。

非法吸收公眾存款罪屬於破壞金融管理秩序犯罪，非法吸收公眾存款罪的認定依據必須是金融管理法律規定，而不能是其他法律規定。

對於其他法律規定的違反，在一定情況下對於判斷是否違反金融管理規定具有一定的參考意義，但不能以對其他法律規定的違法性判斷替代金融管理規定的違法性判斷。

根據《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第四條的規定，「非法吸收公眾存款」是指未經中國人民銀行批准，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動;

「變相吸收公眾存款」是指未經中國人民銀行批准，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款相同，即都是還本付息的活動。

如《商品房銷售管理辦法》規定，商品房預售實行預售許可制度;房地產開發企業不得採取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房，不得採取售後包租或者變相售後包租的方式銷售未竣工商品房;商品住宅按套銷售，不得分割拆零銷售。

但是，違反這些規定的房產銷售行為並不直接意味著就是非法集資，只有實質上實施了向社會公眾融資的行為，而又未依法履行相關融資法律程序的，才具有非法集資所要求的非法性。

非法吸收公眾存款罪無罪辯護策略二、未向不特定社會公眾之辯

構成非法吸收公眾存款的行為人必須是面向社會不特定多數人吸收資金，而不是僅限於特定對象。如果僅僅是在本單位職工內部籌集資金，或者是在親友內部針對特定對象籌集資金的，即使籌集的資金數額再大，也不構成非法吸收公眾存款罪。

司法解釋規定「在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬於非法吸收或者變相吸收公眾存款。」

非法吸收公眾存款罪無罪辯護策略三、未公開宣傳之辯

非法吸收公眾存款罪本身的特徵決定了其必須在一定範圍內通過一定媒介，如媒體、互聯網、推介會、傳單、手機簡訊、口口相傳等途徑向社會公開宣傳，否則無法讓社會公眾知道，犯罪行為難以達到目的。

當然，這種公開性的程度可以有深有淺，可以是在報刊、電視以及互聯網等媒體上大張旗鼓地公開，也可以是在一定範圍內公開。這種公開性往往是有一定範圍的，比如，相對於監管機構和執法機關而言，可能是秘密的。而且行為人往往以合法的形式和名義進行宣傳，以掩蓋其實質的非法目的。

非法吸收公眾存款罪無罪辯護策略四、承諾回報之辯

民間借貸、私募基金等雖然也體現為吸收資金，並且往往也約定回報，但不屬於公開地向社會公眾吸收資金，因而並不違法。即便約定高額利息，也只是超出規定部分的利息不受法律保護而已，不能據此將之認定為非法吸收公眾存款罪。

非法吸收公眾存款罪無罪辯護策略五、情節顯著輕微之辯

司法解釋規定「非法吸收或者變相吸收公眾存款，情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。「

《司法解釋》第3條規定：非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應當依法追究刑事責任：

1、個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上的；

2、個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；

3、個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的。

如果個人數額低於20萬元，單位低於100萬元；個人吸收對象少於30人，單位吸收對象少於150人；個人造成損失10萬元、單位造成損失50萬元。達不到追訴標準。

行為人雖然已經實施了吸收存款行為，卻沒有實際吸納到司法解釋規定成立犯罪標準數額存款的，沒有刑事處罰的必要性，不應以犯罪論處。

非法吸收公眾存款罪無罪辯護策略六、合法民間融資之辯

需要強調指出的是，並非所有的融資行為均受融資管理法律規定調控，只有融資管理法律規定明確禁止的吸收資金行為才有違法性，實踐中應注意避免不當地擴大理解。

如，民間借貸行為吸收資金的目的是用於生產、生活，一般來講借貸方具有還款意願，能夠及時清退集資款項。出借人向親戚、朋友、鄰居等自己熟悉或認識的人借款，借款範圍相對比較窄。借款人與出借人之間既有一定的利益關係，比如說存在高利息，更多的則是人情關係，出借人基於對借款人的信任而把錢給借款人用。民間借貸是一種合同行為，其最後無力還款，構成合同違約行為，

再比如單位向公司內部員工進行籌備股份資金和借款，以利潤和分紅回報，是投資行為，並非融資行為，從法律上有嚴格的區別。投資符合法律的規定，包括符合民事經濟法律和刑事法律，不屬於違法行為，是法律所允許的，我們不能因為單位採取相關經營手段，就認定該行為是吸收公眾存款的違法行為。

單位犯罪中，一個公司吸收資金的行為是否合法主要是看其符合公司法和證券法和國家關於資本市場的法律規定來判斷，這本身是一種高風險高回報的經濟工程，不能因為這些公司在發展過程中，有大批投資者或經營過程中出現了資金匱乏就稱是非法吸收公眾存款的行為，錯誤的認為是犯罪行為，這屬於定性錯誤，混淆了民事法律行為和刑罰處罪的犯罪行為的界限，這樣會導致冤、假、錯案的發生。

非法吸收公眾存款罪無罪辯護策略七、未達到證明標準之辯

控方起訴書指控的事實不能達到「案件事實清楚，證據確實充分，排除合理懷疑」的證明標準。按照刑法原則，疑罪應當從無判決。

需要從控訴方提供的證據如會計司法鑒定意見書的入手，提出相關鑒定不客觀、不獨立、不合法之辯護意見。

總之，非法吸收公眾存款罪有涉案金額巨大、涉及面廣及涉案人員、受害人較多等特點，專業的辯護律師在辦理非法吸收公眾存款罪案件提供無罪辯護時，需要聚焦非法吸收公眾存款罪的特點，並以過硬專業、智慧、責任心、經驗形成精準辯護策略以維護當事人合法權益。

註：本文參考了最高人民法院刑事審判庭《刑事審判參考》第488號惠慶祥等非法吸收公眾存款案、及中國檢察出版社《刑事案例訴辯審評——破獲金融管理秩序罪罪》沈某某等人非法吸收公眾存款案等文章

作者簡介：

陳北元，重大商事犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所副主任、商事犯罪辯護與研究中心主任。對新型網路新型金融涉眾型犯罪如合同詐騙罪、非法經營罪、集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪、組織領導傳銷活動罪、走私罪等新型商事犯罪有深入研究。致力於開創商事犯罪辯護「精準化」模式。