"公眾參與立法工具箱"(三)：規範性文件合法性審查中的公眾參與
我國《立法法》及國務院、地方政府的法律文件中規定了許多公眾參與立法的方法，但是許多機制沒有得到充分的使用。眾所周知，全國人大的違憲審查機制至今仍處於「沉睡」狀態。但是實踐證明，地方人大、地方政府法制機構的備案審查機制是在運行的。因為法規、規章、規範性文件均可稱為「規範性法律文件」，為寫作方便，下文統稱「規範性文件」。
這種機制，簡而言之就是人大對政府的監督、上級政府對下級政府的監督，其背後運行的邏輯是：立法機關對行政機關權力的制約、上級立法機關對下級立法機關的權力的監督、上級行政機關對下級行政機關的權力的監督。
- 通過案例說明由公民建議而啟動規範性文件合法性審查具有可操作性和改變的可能性。
- 備案審查機制概況。
- 公民如何參與？
- 可供參考的建議信格式。
1. 案例篇
1. 1 人社局文件侵犯公民權利，向武漢市法制辦建議啟動合法性審查程序
2015年3月份的時候，我從一些朋友處了解到武漢等地存在慢性病門診報銷需要「單位蓋章」（或者說「單位初審」）這一必經程序，這導致了許多乙肝患者為了不讓所在單位知道其醫療隱私而放棄報銷、自費承擔高額的藥費（每月500-1000元）的情況發生。他們對此作了一些行動，比如給當地人社局寫信反映情況等，並引起了一些媒體的關注和報道，但是人社局並沒有對此給予明確的答覆。在了解到這些情況之後，我打算採取向法制機構提交規範性文件合法性審查建議信的方式，建議當地法制辦啟動對相關文件的合法性審查來推動政策的改變。
規範性文件的合法性審查可以理解為是違憲審查機制的一個下位概念，早在2003年的時候，滕彪、俞江等三博士就以公民身份就國務院的行政法規《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》向全國人大提交了違憲審查建議信（《瞭望》周刊稱「這是中國公民首次行使違憲審查建議權」，瞭望文章：從「孫志剛事件」透視中國違憲審查制），後來又有賀衛方、沈巋等5位著名法學學者上書全國人大常委會，建議後者啟動特別調查程序，然而直至今天，全國人大對於這些公民建議一直沒有過答覆。可以說，違憲審查這一制度在中國處於未激活狀態。而各地的法制機構會不會也像全國人大常委會這麼「高冷」呢？
不管怎麼樣，趁著2015年3月1日《湖北省行政規範性文件管理辦法》剛剛開始實施，我還是嘗試著根據該地方政府規章的第27條，「公民、法人或者其他組織認為規範性文件與法律、法規、規章和上級規範性文件相抵觸，或者認為規範性文件之間相互矛盾的，可以向負責該規範性文件備案審查工作的法制機構提出書面審查的建議」，把建議信郵寄到了武漢市法制辦，而且在4月份得到了書面答覆，並且對方附上了人社局出台的新文件。我在信中主要提出了武漢市人社局的文件存在與人社部2007年所發文件《關於進一步規範入學和就業體檢項目維護乙肝表面抗原攜帶者入學和就業權利的通知》相衝突的地方，侵犯了公民隱私權，建議刪除涉及單位蓋章程序的條款，並將職工慢性病門診報銷的程序改為與居民醫保報銷一致，由公民個人直接向社保機構申報。這一建議得到了人社局的採納。
1.2 建議蘭州等四省會城市推廣「武漢模式」
在推動武漢的政策修訂之後，我們發現武漢並不是孤例。通過對內地31個省會城市人社局的網站進行檢索之後，我們確定除武漢外，還有西安、鄭州、石家莊、蘭州四個省會城市的政府規章或者政府部門規範性文件中存在「單位蓋章」的問題。於是也將建議信和武漢的政策修訂情況郵寄到了上述4個省會城市。可能是因為有了武漢市法制辦和人社局採納公民建議的先例，所以在2015年6月-9月我也陸續收到了蘭州、石家莊、鄭州等地令人滿意的答覆。
2. 備案審查機制概況
從政府法制辦和人大常委會的分工來看，一般來說以當地人民政府的名義發布的規章、規範性文件是需要拿到當地人大常委會備案，並由人大對這些法律文件進行合法性審查，如果發現問題要向制定機關提出建議，同時上級人大也對下級人大的文件進行備案審查；政府法制辦則主要接受當地人民政府部門（比如人社局、衛計委等）或者下級人民政府的規範性文件的備案、審查。
可以總結為一句話「部門文件，同級審查；政府文件，上級審查」，因為政府職能部門與法制辦可以說是平級的，而人大是監督機關，可以理解為是人民政府的上級。
備案審查機製圖解：
tips：
從發文單位和文號很容易識別是規範性文件、規章，還是法規。比如政府組成部門，以武漢市人社局為例，它只有發布規範性文件的許可權，無發布法規、規章的許可權。而省、市政府發布的一般為規章，省、市人大發布的則為法規。
但是，當前「只備不審」現象比較嚴重（備案審查工作仍存多難題待破解_中國人大網），因而，公民的參與極為重要。
如果公民發現這些法律文件裡面存在問題（比如缺乏法律依據、與上位法相衝突、超越立法許可權等），就可以根據發文單位的級別來確定向哪個法制機構提交審查建議，至於建議信的格式，可以參考本文最後所附的格式。
另外，筆者查閱過31個省級人大的地方性法規和31個省級政府的地方政府規章，均規定了公民可以提起合法性審查的程序，並規定法制辦或者人大在收到公民建議後要予以回復。以湖北省為例，《湖北省行政規範性文件管理辦法》第27條規定，「法制機構對公民、法人或者其他組織提出的書面審查建議，應當在5個工作日內作出受理或者不予受理的書面決定。對受理的，法制機構應當依法及時進行審查，並自受理之日起30個工作日內回復申請人；不予受理的應當說明理由。」
3. 公民如何參與？
筆者總結了規範性文件的合法性審查「三步走」的方法：
- 第一步：識別規範性文件的性質。
提起審查的建議，有一個前提就是該文件必須是規範性文件，否則就不適用該程序，而可能是行政複議等其他程序。一個文件是否屬於規範性文件，決定性的因素不在於名稱，而在於其內容。根據各省的行政規範性文件管理辦法，筆者歸納了規範性文件應當具有的三個要素：
（一）對公權力之外的行政相對人（公民、公司等）的權利義務產生影響；
（二）對不特定的行政相對人具有普遍的約束力（也就是說不是針對個別的人的，比如交警部門給違章司機作出的行政處罰就不滿足這一要素）；
（三）可以反覆適用。
所以在實踐中，西安市人社局涉及「單位蓋章」的幾個文件是以「申辦流程」、「申請表」等形式呈現出來的，與一般的「辦法」「通知」等規範性文件常見名稱不同，但由於其內容就是行政機關行使行政管理職責、對不特定公民的權利義務產生影響，並且能反覆適用的，所以西安市法制辦也認可了其規範性文件的性質，從而啟動了審查程序。
廣東省法制辦制定的《廣東省政府法制機構規範性文件審查工作指導意見》 也對規範性文件的認定做出了解釋：
（一）判斷一個文件是否屬於規範性文件，主要從文件實體內容上去判斷。凡是對不特定的公民、法人或者其他組織的權利義務構成影響的，需要公眾知曉並遵照執行的行政機關文件，都屬於規範性文件，不論這種影響是直接的還是間接的，是負面的還是正面的。
（二）名稱和形式不能作為判斷是否屬於規範性文件的標準。規範性文件目前沒有專門、固定的名稱和形式，只要按照國務院《行政機關公文處理辦法》規定文種制發的文件，其內容對不特定的公民、法人或者其他組織的權利義務有影響，不論採用何種名稱，也不論採用條文式還是段落式，都屬於規範性文件。
（三）行政機關轉發上級規範性文件時，提出的具體實施措施或者補充意見對不特定的公民、法人或者其他組織的權利義務構成影響的，該類轉發文件屬於規範性文件。
（四）行政機關為實施特定行政管理事項制定的工作規程、辦事流程、辦事指南等，其內容涉及行政管理相對人必須具備的條件、提交的材料、遵守的程序等事項的，屬於規範性文件。
- 第二步：找出該文件存在的問題。
規範性文件違法，按照《立法法》第96條，常見的情形主要有五種:
（一）超越許可權的；（二）下位法違反上位法規定的；（三）規章之間對同一事項的規定不一致，經裁決應當改變或者撤銷一方的規定的；（四）規章的規定被認為不適當，應當予以改變或者撤銷的；（五）違背法定程序的。- 第三步：附上提起審查建議的依據。
比如說，如果你對武漢市政府的文件有異議，應當在建議信中寫明依據的是《湖北省行政規範性文件管理辦法 》；如果對武漢市人大的文件有異議，應當在建議信中寫明依據的是《湖北省各級人民代表大會常務委員會規範性文件備案審查工作條例》。其他省市同理。
也有一種更為簡單的方法，如果是異議的對象是政府的文件而不是人大的文件，理論上均可依據《國務院關於加強法治政府建設的意見》（國發〔2010〕33號）第十條：
10.強化規章和規範性文件備案審查。……對公民、法人和其他組織提出的審查建議，要按照有關規定認真研究辦理。對違法的規章和規範性文件，要及時報請有權機關依法予以撤銷並向社會公布。
走完這三步之後，基本上就可以形成一份具有一定說服力的建議信，接下來就可以用EMS郵寄給法制辦／人大了。
tips：
1. 為了讓信件能夠送到正確的科室，建議在EMS運單左下角寫明「規範性文件合法性審查建議信」（如果是法規、規章，則相應改為「法規合法性審查建議信」、「規章合法性審查建議信」） ，避免被送到信訪部門去或者被弄丟。
2.無論是向人大、法制辦，還是上級行政機關建議審查，最好都同時也給制定機關郵寄一份，並堅持讓對方書面答覆，這樣做在遇到制定機關推卸責任，或者你對其答覆不滿意的時候還可以申請行政複議。而複議法制辦意義不大，因為法制辦通常只是作一個初步的判斷後把材料轉交給制定機關，實際上還是需要制定機關修訂或者制定新的文件。
3.收件人盡量詳細到法制辦（人大常委會或者制定部門）的負責這一職責的科室，可以通過網站上的機構職能了解負責規範性文件審查的科室，一般為法規處，也有的地方如深圳市法制辦有專門的規範性文件合法性審查處；
4.郵寄EMS之後，及時通過運單號查看郵件狀態，儘快跟對方確認是否已經收到了郵件，並讓對方留下負責這一事務的工作人員姓名、電話，方便日後追蹤事件進展； 5. 人大可以作為一個「兜底」的救濟機制。如果法制辦和制定機關不作為，還可以考慮接著向人大常委會提交建議信。
4. 建議信參考格式
下文僅做參考，如果是法規、規章，則標題應當相應的改為《法規合法性審查建議信》《規章合法性審查建議信》。
規範性文件合法性審查建議信
申請人(公民)：
聯繫電話:
電子郵件：
地址:
郵政編碼：
建議審查的規範性文件：
《蘭州市人力資源和社會保障局關於批轉市醫保局<蘭州市城鎮基本醫療保險特殊疾病長期門診就醫管理實施意見>的通知》（蘭人社發〔2015〕114號）
提請審查文件建議：
建議對上述文件進行合法性審查，取消其中單位參保人員門診慢性申報資料由單位向轄區社會保險經辦機構申報的規定，改為與參保居民一致，其申請資料直接向轄區社會保險經辦機構申報。
事實和理由：
根據《蘭州市人力資源和社會保障局關於批轉市醫保局<蘭州市城鎮基本醫療保險特殊疾病長期門診就醫管理實施意見>的通知》（蘭人社發〔2015〕114號），慢性活動性病毒性肝炎等25種疾病納入城鎮基本醫療保險門診治療慢性病種範圍，也即以上疾病可以門診報銷。
根據該文件第五條所列的申報流程，「凡符合特殊疾病長期門診病種的參保人員，需辦理特殊疾病長期門診治療者，在蘭州市人社局網站下載列印或到各縣（區）醫保經辦機構服務大廳窗口現場領取《蘭州市基本醫療保險特殊疾病長期門診申請表》，按說明填寫完整（患多種疾病的，應按所患主要病種填報，最多申報兩種疾病），加蓋所在單位或社區（限居民）及選定門診治療的定點醫療機構醫保辦公章，並附本人醫保卡複印件和病情證明資料，按規定時間前報送至各縣（區）醫保經辦機構」。如此操作，慢性病患者的隱私權根本得不到保障。類似的規定已經導致許多乙肝患者擔心自己的隱私泄露給用人單位，因而放棄乙肝門診報銷而自費承擔高昂的費用（據《武漢:乙肝門診報銷須單位審核 患者為隱私放棄報銷》，楚天金報2014年12月30日報道：武漢:乙肝門診報銷須單位審核 患者為隱私放棄報銷）。
2. 上述文件中關於由單位經辦的規定與《關於進一步規範入學和就業體檢項目維護乙肝表面抗原攜帶者入學和就業權利的通知》（人社部發[2010]12號）中保護乙肝表面抗原攜帶者隱私權的條款相抵觸，詳見附件。本建議人曾於2015年3月致信武漢市法制辦，建議其對相應的規範性文件進行修改；2015年4月22日，武漢市人社局發布《關於調整武漢市城鎮基本醫療保險門診重症（慢性）疾病有關辦理程序的通知》（ 武人社函[2015]75號），將參保人員的資料由單位蓋章的規定廢止，改由直接向社保經辦機構申報（詳見附件）。根據我們的統計，目前在內地的31個省會城市中，只有6個還需要單位蓋章，可見廢除這項政策是大勢所趨（詳見附件）。
3. 根據《蘭州市行政規範性文件制定和備案規定》第三十條，「公民、法人和其他組織認為公開發布的行政規範性文件不符合本規定第四條的，可以向政府法制機構提出審查的建議。政府法制機構應當將審查結果及時答覆提出審查建議的公民、法人和其他組織，」特向貴機構提出審查建議，請對上述文件進行審查，並及時作出書面答覆。
建議人：
年 月 日
本文第一稿寫於2015年12月，第二稿寫於2017年4月。
版權聲明：本文由作者李楠發表於「公眾參與實驗室」，轉載、引用請註明作者及出處。
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