關於養老會員制是否涉及「非法集資」的討論

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當前對於「非法集資」的討論，集中於最高院《非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號，下文稱此解釋），以及由國務院法制司在2017年8月24發布的《處置非法集資條例（徵求意見稿）》（下文稱此條例）。本文的討論主要以此二條文為基礎。

一、 從刑法的理論看，養老會員制可以不構成犯罪。

中國《刑法》中並沒有「非法集資罪」。「非法集資」是對涉嫌觸犯非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、高利轉貸罪、非法經營罪、虛假廣告罪，以及擅自發行股票、公司、企業債券罪等的統稱，屬於民間借貸行為。而養老會員制涉嫌的指控集中與「非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款」和「集資詐騙」。

根據最高院法釋〔2010〕18號，違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備以下四個條件，應當被認定為「非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款」：

（一）未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金；

（二）通過媒體、推介會、傳單、手機簡訊等途徑向社會公開宣傳；

（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；

（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

而以非法佔有為目的，使用詐騙方法實施此解釋第二條規定所列行為的，應當以集資詐騙罪定罪處罰。

因此，從刑法看，以擴大生產為目的，將所籌資金用於擴大再生產或償還項目常規債務，不對會員制形式進行公開宣傳，而僅面對特定群體，避免貨幣、實物、股權等的返還方式的收取會員制，並不構成犯罪。

二、 從《處置非法集資條例（徵求意見稿）》看，行政法規的界限不夠清晰，存在政府執意進行行政處罰的可能性。

此條例中，將「非法集資」明確為：是指未經依法許可或者違反國家有關規定，向不特定對象或者超過規定人數的特定對象籌集資金，並承諾還本付息或者給付回報的行為。

第十五條這樣規定的：處置非法集資職能部門發現未經依法許可或者違反國家有關規定籌集資金的行為，並且有下列情形（僅列舉養老會員制相關的條款）之一的，應當進行非法集資行政調查，其他有關部門應當予以配合：

（三）以銷售商品、提供服務、種植養殖、項目投資、售後返租等名義籌集資金的；

（四）無實質性生產經營活動或者虛構資金用途籌集資金的；

（五）以承諾給付貨幣、實物、股權等高額回報的形式籌集資金的；

（六）通過報刊、電視、電台、互聯網、現場推介、戶外廣告、傳單、電話、即時通信工具等方式傳播籌集資金信息的；

針對第（四）、（五）、（六）的規避方式，可參考上文刑法部分的討論，在此不贅述。

但對於「未經依法許可或者違反國家有關規定籌集資金」和「以銷售商品、提供服務等方式籌集資金」並沒有清晰的界定。比如：一家理髮店售賣會員卡，既沒有得到許可，又以提供服務的方式籌集到了資金，那到底有沒有涉嫌非法集資呢？

我們的理解是「不屬於非法集資」。因為從條件嚴格解釋看，「未經依法許可、違反國家有關規定」是前提，除非有其他的法律法規進一步進行約束，否則不應認定為非法集資。但地方政府部門通常不是直接以正式手段叫停（比如下紅頭文件、開具處罰決定書），而是以建議的方式叫停（口頭叫停、無行政處罰）。多數時侯，項目業主對於政府部門的建議是從善如流的。

因此，在《處置非法集資條例（徵求意見稿）》中，並未給出明確的行政界定，存在政府叫停會員制的可能性；但目前見到的行政處罰案例很少，即便有，多數也是從「虛假宣傳」（主要針對尚未開建，就可能宣傳募集會員的項目）的角度處罰。

三、 在養老項目中使用會員制，投資者主要面臨四大風險：

（一）法律風險。但合理規避，就不違法。

（二）行政風險。根據《處置非法集資條例（徵求意見稿）》，一旦被行政認定為「非法集資」，非法集資人應立即停止集資行為，並依照法律法規（主要是最高院法釋〔2010〕18號）和本條例的規定（主要是退款、罰款）處理。拒不停止集資行為的，會被凍結資產、禁止出入境。

（三）運營風險。前期為收取會員費所投入的營銷成本，以及給付的利息成本並不低；且一旦發生惡意擠兌，易造成資金鏈斷裂。

（四）市場風險。一方面，當前的輿論環境並不友善；另一方面，各級政府已按照《處置非法集資條例（徵求意見稿）》的要求，出台了相關的獎勵機制。例如，河南省對舉報非法集資者，處以50元到10萬元不等的獎勵。

總體來講，會員制可以進行，但需要與政府密切溝通、限制會員制資金規模和用途、維護會員利益。更要想清楚，政府以行政手段叫停會員制之時，項目該如何應對。