中國法學界有哪些爭議極大的模糊地帶?


民法典人格權要不要獨立成編?

正方觀點:人格權應當獨立成編

正方代表:王利明(人民大學常務副校長、中國法學會副會長)

正方理由:

1、《民法通則》將人格權與物權債權並列,《通則》作為超簡易版的民法典,之後《民法典》的編輯應當依據《通則》的邏輯將人格權獨立成編。

2、人格權涉及人之為人的獨立與尊嚴,文革時期對人格權的野蠻踐踏令人恐懼痛苦,所以要特殊強調人格權的地位,防止文革復辟,讓人格權精神深入人心。人格權獨立成編是公民基本人身權利與人民生活自由的根本保障。

3、人格權內容龐雜,放入總則規定導致總則條文過多,喪失總則作為「提取公因式」的間接普遍特點。並且易與「人格」(即權利能力)相混淆,導致無法依據侵權法獲得救濟。

4、關於人格權的一些特殊問題。法人人格權、非法人組織人格權、死者人格權,以及關於人格權的商業利用、對於人格權的一些合理化限制(如基於公共利益或者公眾關注、言論自由而對公共人物隱私權、名譽權的限制)。

反方觀點:人格權不應當獨立成編

代表人物:梁慧星(中國社會科學院教授)

反方理由:

1、人格權基於人格而存在,人格消滅,人格權消滅。所以人格權只是人格的附屬品,不能脫離人格單獨存在。

2、人格權與其他民事權利不同。不能適用總則規定的代理、時效等規定。如果置於分則獨立成編,講導致此編無法適用總則的「公因式」。

3、人格權成編世界沒有先例。人格權存量太少,根本不構成單獨一編獨立存在。

4、把人格權獨立出來並不能實際提高人格權的地位,也不能實際提高公民對人格權的認識。

嗯嗯,雙方觀點羅列完畢。

或許你覺得法學家都是一群很無聊的人哈,獨不獨立又有什麼關係嘛!法律只是個形式啊!趙老爺們說什麼才是什麼呢……

呼呼呼,你要這麼說的話……

就算只是形式,已經寫在紙上了,起碼做事情有一個依據。相比之下,連形式都沒有,那豈不是更完蛋了?

而且,我國法律不僅是形式。嗯…

至少還有這樣一群人為了法律結構一些並不重要的問題據理力爭。說明法律至少在一部分人的心理是一種信仰的。

政府輕視法律並不可怕,甚至是很正常的現象。就算是燈塔美帝政府,依然總想要違反法律(竊聽公民),甚至鑽法律空子愚弄法律(關塔那摩、甚至羅斯福新政),這並不可怕,甚至很正常。權力總是試圖突破法律的約束。

真正可怕的是一個國家的公民普遍的輕視甚至無視法律,他們不僅不遵守法律,更可怕的是他們也放棄了通過法律尋求救濟的途徑,放棄了通過法律監督政府、約束政府甚至制裁政府的權利。這才是最可怕的事情。

最後放一段我比較喜歡的話吧。

雖然法的產生與執行需要權力的支持,但當法律產生之後,它便脫離了一切產生它的基礎,其尊嚴與價值不依賴於任何事物,只有它本身。


假想防衛或者防衛過當到底是故意傷害罪還是過失致人死亡罪。

展開來說,就是關於防衛的理論和實踐都很混亂。

詳細說明一下:

1、理論與實踐觀點一致的假想防衛

在理論上,通說認為假想防衛因不具備故意因素而只能屬於過失犯罪或者意外事件。

假想防衛大概有三類情況:

  • 不存在侵害而誤以為存在侵害
  • 侵害並非不法,而誤以為侵害不法
  • 誤以為無辜者是侵害人

理論的發展我沒有研究,但實踐中的觀點是由王長友過失致人死亡案明確的。該案例載於《刑事審判參考》第20輯(2001年第9輯),其明確的觀點是:

刑法上的故意與心理學上的故意是兩回事。刑法上的故意犯罪,是指行為人明知自己行為會發生危害社會的結果,並且希望或放任這種結果發生。

但在假想防衛中,行為人誤以為自己的行為性質不具有社會危害性,他不僅沒有認識到自己的行為會發生危害社會的後果,而且認為自己的行為是合法正當的。所以,他的主觀上沒有故意犯罪的故意,不成立故意犯罪。只能根據行為人當時是否有可能認識或應當認識到並無不法侵害,認定為過失犯罪或者意外事件。

2、誰說都有理的防衛過當

這個觀點不會有太大爭議,甚至可以把「假想」擴大到對防衛時機的誤解,把事先防衛和事後防衛也當作過失犯罪或者意外事件。

但是,防衛過當的定罪問題,爭議就非常大了,總的來說就是把故意、過失、意外事件進行組合:

  • 全面過失說:防衛過當只能是過失(包括過於自信的過失和疏忽大意的過失)
  • 疏忽大意說:只能是疏忽大意的過失

  • 排除直接故意說:只能是間接故意或過失
  • 故意與過失說:直接間接故意和自信大意過失都有可能

等等。。。

我們實踐中用得最多的還是間接故意說,因為它比較好圓場:

防衛過當的法條表述是「明顯」超出必要界限。既然是「明顯」,那麼行為人自然對此有足夠的認識,他在有足夠認識的情況下仍然繼續實施,那就是放任損害結果發生的間接故意犯罪。

但這種觀點也有很大的問題:這是以事後的上帝視角去評價的,實踐中緊急情況下的防衛行為,往往並無充分的「明顯認識」的時間或空間。

所以,防衛過當也仍然有可能套用假想防衛的理論:主觀無故意而構成過失犯罪或意外事件。

但無論如何,我們實踐中防衛過當就是故意犯罪,因為防衛過當只是與定罪無關的量刑情節呀。

最後的結論就是:畢業論文千萬別寫正當防衛理論,查重很高的。

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再補充一個:緩刑的考驗期是從「判決確定之日」起計算。

但是什麼叫判決確定之日呢?作出判決之日?宣判之日?生效之日?

反正沒結論。


經濟法作為一個學科、部門法到底有無存在的必要和意義?為何幾十年過去了經濟法課上的主要內容還是論證其存在的合理性,而其他學科存在的合理性不證自明?


2016-06-06 17:15 更新

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「法治與人治」、「政策與法律」是法學界宏觀上的爭議,我們來看看在微觀上具體問題的爭議:

一、要不要廢除死刑

主張廢除死刑的人說:

一、死刑是對嚴重違反社會契約罪犯的復仇性制裁。因為如果僅僅只是為了制止犯罪行為,那麼將罪犯控制住就足夠了。而對於其震懾效果的話,沒有一個正常人會因為取消了死刑而故意犯罪的。偶發性犯罪的個體,一般都有心理故障,其犯罪行為不會因為死刑的存在或廢除而有所減少或者增加。理智型罪犯都傾向於徹底逃避制裁,絕不會因為制裁減輕就設想犯罪。

  二、死刑一旦執行,將無可挽回。即使再完善的司法制度都無法絕對避免冤案,所以,應該盡量避免這種無可挽回的損害。

  三、不管與何種方式執行死刑,都總有直接執行死刑的人。對於一個毫無關聯的人,處死他人,造成的心理扭曲不容忽視。

  四、死刑的存在,使得強權有機會踐踏人的生命。很難想像一個有權消滅個體的強權始終將這種強權約束在足夠小的範圍之內。叛國罪也是能夠被執行死刑的!這個罪名,往往只是強加於反政府主義者。

  五、生命是人類能被奪走的東西中,最寶貴的東西!是自由的基礎保障,丟失了生命,一切無從談起!沒有人有權奪走他人的生命,即使是國家也不應具有如此巨大的權威!

  六、被免於死刑處罰的往往是有背景的人群,而被執行死刑的,卻恰好是最底層的人群。這種二元法律必須統一!否則公平無從談起!

  七、從法理上講,正當防衛只存在於制止犯罪,也就是說,只有犯罪進行的時候,為了制止罪犯造成更嚴重的後果,才被允許採取非常手段。當犯罪已經完全停止,則不存在正當防衛了。

  八、從邏輯上講,一個人殺人是犯罪,一群人殺人也是犯罪。

主張保留死刑的人說:

一、死刑具有強大的威懾力。刑罰越嚴厲,有理性的人就越害怕,威嚇作用就越大。而死刑是最嚴厲的刑罰,試想哪一種刑罰能比剝奪人的生命更可怖。所謂「殺一儆百」,講的就是這個道理。

  二、對那些沒有改造意義的犯罪份子只能適用死刑。對於一些思想改造失敗的人而言,他還是有可能在減刑假釋後對社會造成更大的不可估量的危害。只有將其處死,才可以對這些罪大惡極的人進行根本性的防止他繼續犯罪。如黑惡勢力團伙,連環殺人犯這些十惡不赦之徒,對於這些敢於面對死刑威脅,以身試法的不可救藥的極度危險份子必須適用死刑,對他們的處死無疑是剷除了危害社會的毒瘤。對這種順應民意之舉人民是擁護和支持。

三、嚴格限制死刑而不予廢除更適合某些國家的國情。依不同的國情民意,只要對死刑的適用進行嚴格的限制,執行一種「少殺、慎殺」的刑罰政策,保留死刑既可以威懾重大犯罪,又順應了尊重人權的時代潮流,這種兼而有之的刑罰體系是最恰當的。

  四、「殺人償命」是人類社會長期以來承襲的法律觀念,至今仍為廣大民眾所認同,因此保留死刑符合公民的法律觀念。這種「報應」論的存在是一種根深蒂固的思想文化。動搖他,絕非一朝一夕之事。死刑可以滿足人們的報應觀念,滿足人類本能的報復心。對那些用殘忍手段殺害無辜者的犯罪人,理應受到相同的或相稱的處罰,而死刑就是最公平的懲罰,否則,就意味著被害人生命不如犯罪人生命重要。對嚴重的犯罪分子「不殺不足以平民憤」,中國從古流傳至今的諺語「殺人償命、欠債還錢、以牙還牙、以眼還眼」,就一直被認為是天經地義的事。在民眾看來,「罪大惡極」,便「死有餘辜」。

  五、死刑比長期監禁那些最危險的犯罪人更節省財政經費,可以為社會節約更多的資源。處決一名死囚,只需要花費一槍、一針的代價,長期監禁則需要支出大量的財政費用,這對於發展中國家而言無疑是一項沉重的經濟負擔。而保留了生命的犯罪人,相對於其危害性,其在長期監禁中對社會的社會貢獻微乎其微。

二、要不要降低無刑事責任年齡(十四周歲)

主張降低的人說:

在未成年人犯罪低齡化、團伙化、惡性化趨勢日益明顯的今天,適當降低刑事責任年齡下限十分必要:

  第一,降低刑事責任年齡的下限符合我國少年兒童的成長現狀。當前,整個社會現實與1979年刑法最初制定時相比,在經濟、文化等方面發生了巨大變化,兒童具備辨認和控制自己重大行為能力的生理年齡漸趨下降。

  第二,降低刑事責任年齡下限有利於教育、改造和挽救有罪錯行為的未成年人。對於低齡少年犯罪予以一定限度的嚴厲懲罰,從某種程度上勝過和顏悅色的說服教育。未成年人從小就應知曉,人人都應為其行為所產生的後果負責,從而迫使其學會有效約束自我。同時也可避免涉案未成年人家長從法律寬容中放鬆對子女的教育。

  第三,降低刑事責任年齡下限不違背人道主義原則。《聯合國少年司法最低限度標準規則(北京規則)》指出:「考慮一個兒童是否達到負刑事責任的精神和心理要求,即根據孩子本人的辨別和理解力來決定其是否能對本質上反社會的行為負責……應考慮到情緒和心智成熟的實際情況。」這一規則說明,最低刑事責任年齡的確定決定於未成年人辨認及控制自己行為的能力而非年齡本身。從世界範圍看,有的國家刑事責任年齡很低,如墨西哥規定為已滿9周歲。

主張維持的人說:

刑事責任年齡屬於法律擬制。所謂法律擬制,就是法律劃定的刑事責任年齡在哪個界線,就以那個界線為準。立法者劃定刑事責任年齡界線通常有兩個考慮:

  一是自然因素。即刑事責任年齡人的辨認和控制能力。如,已滿14歲不滿16歲的人對自己的行為性質有沒有常人的辨認和控制能力?如果認為有,就意味著可以或應該對自己的行為負刑事責任;反之,就不需要負刑事責任。一個國家的法律在作出這種擬制時,應當對人們的辨認和控制能力作普遍的調研考察。

  二是政策因素。即一個國家的刑法處罰,刑事責任的譴責施加於多大年齡的人?從事實的角度講,多大年齡的人能夠辨認和控制自己的行為,對自己的行為承擔一定的責任,既有量變的區間,也有個體的差異。有的國家規定7歲、12歲負刑責,有的規定15歲、16歲才負刑責,不一而足。

  政策因素考慮給予多大年齡的人刑事譴責?對於這個問題,我國多次討論,79刑法典制定時討論就很熱烈。而且,但凡發生一起沒有達到刑事責任年齡的人犯下惡性案件,就會引發一次刑事責任年齡討論。

  我國在制定刑法典時,參照了國外的法律,也結合了我國的實際情況,劃定了目前的年齡線。目前,我國與世界各國劃定的刑事責任年齡線基本保持一致。

  需要強調的是,法律只能管普遍現象,不應對偶然的、罕見的個案作過於敏感的反應,從而提出降低刑事責任年齡。

未完待續……(你們催得這麼緊,更新了得點贊吧)

——————————原回答——————————

中國的「三大基本法」是「領導的看法、領導的想法、領導的說法」;

中國的「三個訴訟規則」是「大案講政治,中案講影響,小案講法律」;

中國的法治基本狀況,則是「嚴格立法,普遍違法,選擇執法」。

法治與人治問題

1979年年以來, 法學界對這個間題的討論異常活躍, 討論的結果, 比較一致的是, 都認為必須加強社會主義法治, 己無人公開主張要人治不要法治。但在如何理解人治與法治及其相互關案、應杏擯棄人治、是否可提「 以法治國」 等問題上存在分歧。

主要有三種觀點:

一、要法治, 不要人治

這種觀點認為, 所靜法治, 就是以體現統治階級整體意志與根本利益的法律來洽理國家。它的特徵是重法, 即以法治國, 強調法的權威性.、嚴肅性、穩定性、平等性。所謂人治, 即以拿權者個人意志治國, 其特點是人存政舉、人亡政息、以言代法、以權越法, 強調聖君賢臣的作用。法治與人治的分界線是. 法律與執政者個人意志發生衝突時, 是法高於個人意志, 還是個人意志凌駕於法律之上。

前者即法治, 後者即人治。奴隸社會與封建社會實行的是人治, 有法制而無法治, 有法治論而無法治國。資本主義社會開始實行法治, 其主要原則與內容是主權在民、三權分立、普選制、議會制、罪刑法定、人人平等。由於階級與時代的局限, 資產階級不可

能真正徹底地實行法治。只有社會主義才能真正實行法治, 其主要原則是: 有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究。發揮人的主觀能動

作用與人治是兩回事. 法治與人治互相排斥, 不能結合。

二、人治與法治相結合

這種觀點認為, 古代的人治指君主網羅任用賢能之士治國人才的謀略。社會主義人治指黨領導人民任賢使能, 由德才兼備的幹部領導和管理國家與社會。人治即發揮人的作用, 指運用有組織的人事手段治國的方法。法制是運用立法, 執法、守法等法律手段治國的方法。自古以來沒有純粹的人治或法治, 都是二者兼用、互相結合的。「 左, 的錯誤並非錯在人治, 而是錯在不要法治。社會主義的治國, 應是人治與法治相結合。

三、應該擯棄人治與法治的陳舊提法

這種觀點認為, 上述關於人治與法治的解釋是不科學甚至超階級的。無產階級專政的社會主義國家, 不應稱之為法治國或人治國, 治國的方法多種多樣, 不能單靠法律, 法治國是資產階級法學世界觀與法律至上論的一套。以法治國的口號不能提, 因為不全面、不科學, 忽視了人、階級、經濟基礎與其它上層建築領域的作用。正確的口號是, 加強人民民主, 健全社會主義法制多有法可依、有法必依

、執法必嚴、違法必究。

政策與法律問題

一、關於政策的範疇, 有三種觀點:

( 1 ) 只有黨的政策, 沒有另外的國家政策, 國家職能部門只是在執行黨的政策。

( 2) 有黨的政策也有國家的政策。

( 3 ) 黨的政策即國家政策,

二者同一。社會各階級、各政黨、各階層、各團體都有自己的政策、執政黨的政策必然成為國家的政策。

二、關於政策與法的特徵, 有兩種觀點:

( 1 ) 政策不具有國家強制性, 主要靠宣傳、號召、教育來執行. 內容較原則、靈活。法具有國家強制力, 靠強制執行, 內容比較具體、穩定。

( 2 ) 黨的政策也有國家意志性和國家強制性, 法也要靠自覺遵守, 政策也要穩定, 不官多變, 法也耍修改, 不能一成不變, 政策一也應是具體而明確的。

三、關於政策與法律的關係, 有三種觀點: 法高於政策。政策只對黨員與國家工作人員有約束力, 對公民只有號召力。

( 1 ) 法具有普遍強制力與約束力

政策與法律發生矛盾時應是政策服從法, 違反法律的政策無效。

( 2 ) 政策高於法。政策是制訂法的依據、執行法的指導, 政策應統率法, 法應服從政策。

( 3 ) 無產階級政策與社會主義法屬於同一經濟基礎之上的上層建築領域, 同為黨領導人民制定, 二二者應是統一、協調、和諧的, 不應分大小、爭高低, 不存在誰服從誰的問題。


看了下樓下的回答,簡直抖機靈。爭議極大的體現在刑法上,民法次之。所以就簡單說下刑法。

具體如下:1、二層理論和四要件構成說。目前流行二層。

2、結果無價值和行為無價值。

3、防衛意識必要說和防衛意識不要說。

4、本質錯誤說和法益關係錯誤說。等鞥等實在是太多就不一一列舉。

都是理論之間的碰撞,有的秉承這個理論,有個秉承那個理論。各個理論之間互不相讓,結果怎樣,一個案件由於堅持的理論不同最後判決的結果可能會天差地別。所以,最大的模糊是給你選擇,但不告訴你對錯。


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